حسین مهدوی صیقلانی وکیل پایه یک دادگستری ، داور و وکیل دعاوی ویژه

حقوق بانکی و داوری و دعاوی ویژه مفاسد اقتصادی

حسین مهدوی صیقلانی وکیل پایه یک دادگستری ، داور و وکیل دعاوی ویژه

حقوق بانکی و داوری و دعاوی ویژه مفاسد اقتصادی

حسین مهدوی صیقلانی وکیل پایه یک دادگستری ، داور و وکیل دعاوی ویژه

وکیل بانک و مسلّط به حقوق بانکی ، دعاوی علیه شهرداری ها و نهادهای دولتی ، دعاوی خیلی خاص و تخصصی در زمینه های به بن بست رسیده ، داوری تخصصی در اختلافات و دعاوی حقوقی اشخاص حقیقی و حقوقی با سوابق ارجاع از شعب متعدد دادگاه ها . دعاوی اراضی و املاک و دعاوی مرتبط با کشتیرانی . وکیل دعاوی قاچاق ارز و دعاوی موضوع تبصره ماده 48 قانون آئین دادرسی کیفری . عضو فهرست وکلای 20 نفره ریاست محترم قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران
Trial lawyer with special expertise in banking law . Arbitration in contracts . Has a history of referral by arbitration courts . Claims against the government and , municipalities . Land and property claims . Territorial Disputes . Claims related to shipping . A member of the list of lawyers of 20 people trusted by the head of the judiciary in the Islamic Republic Of Iran .

دنبال کنندگان ۳ نفر
این وبلاگ را دنبال کنید
تبلیغات
Blog.ir بلاگ، رسانه متخصصین و اهل قلم، استفاده آسان از امکانات وبلاگ نویسی حرفه‌ای، در محیطی نوین، امن و پایدار bayanbox.ir صندوق بیان - تجربه‌ای متفاوت در نشر و نگهداری فایل‌ها، ۳ گیگا بایت فضای پیشرفته رایگان Bayan.ir - بیان، پیشرو در فناوری‌های فضای مجازی ایران
نویسندگان
پیوندها

۱ مطلب با کلمه‌ی کلیدی «مقالات خارجی» ثبت شده است

۲۲
تیر

نظم عمومی‌ در قانون اروپا

چکیده

هر فردی که معاهده شکل دهنده جامعه اروپا را خوانده باشد، به این نکته توجه نموده که کشور‌های عضو در صورت وجود تضاد در قوانین مورد بحث با سیاست عمومی یا نظم عمومی‌، مجاز به ممانعت از اجرای قوانین جامعه اروپا میباشند. اگرچه این مقررات- عمد‌تاً پیرامون قوانین بازار داخلی‌، که هسته این مقاله میباشد - از سال ۱۹۷۵ بدون تغییر باقی‌ مانده اند، قانون موضوعه دادگاه حقوقی اروپا، و در ادامه قوانین ثانویه، نشان داده است که کشور‌های عضو در نوع کاربردشان از سیاست دولتی به دقت مورد کنترل و بررسی قرار میگردند. هدف این مقاله تایید عملی‌ وجود استثنا در این مورد است، با این فرض که دادگاه و قانون ثانویه نه تنها محتوای شکل دهنده سیاست دولتی یک کشور عضو را تعریف نمایند، بلکه همچنین فرایند مستحکم اجرای آن را نیز شکل دهند.

۱ مقدمه

از بخش چکیده روشن میگردد که هسته مطالعه کوتاه ما سوال مقابل میباشد : تا چه میزانی‌ نظم عمومی‌ کشور‌های عضو مانع از ایجاد نظم قانونی اروپا میگردند ؟

پا ورقی : دکتر کاترین (Kessedijan) استاد دانشگاه پانتئون فرانسه است.

۱. به سرعت میتوان محدودیت موجود در این مقاله راّ تشخیص داد.  

دغدغه ما در این جا نظم عمومی‌ جامعه نمیباشد. نظم عمومی‌ به مفهوم مجموعه‌ای از قوانین اجباری است که توسط اتحادیه اروپا ایجاد شده و میبایست به شکل اجباری در تمامی کشور‌های عضو اجرا گردد.

پیش از پرداختن به این سوال بدین صورت، لازم است تا محتوای مفهوم " نظم عمومی‌ " را شفاف سازی نمائیم. در حقیقت، نقطه آغاز ما اصطلاح فرانسوی " نظم عمومی‌ " میباشد. این اصطلاح در انگلیسی به " سیاست عمومی " یا " نظم عمومی‌ " ترجمه شده است.  تا به این تاریخ برای من روشن نشده که آیا بین این مفاهیم در قانون فرانسه و در قانون انگلیس یا حقوق عرفی به لحاظ محتوا یا روش تفاوتی وجود دارد یا خیر. به منظور آگاهی‌ خواهنده از مقدمات پایه ما، طبقه بندی مقابل را پیشنهاد میدهیم : منظور ما از بیان اصطلاحات رایج مطرح شده در بالا، پوشش تمامی قوانین اجباری میباشد.

و صرف نظر از هر نام فرانسوی که داشته باشد ( قوانین پلیس، قوانین اجرائی فوری، قوانین نظم عمومی‌ ).  قوانینی‌ که طرفین اختیار لغو آن را ندارند. این قوانین اجباری منابع متفاوتی دارند. این قوانین یا توسط کشور و به صورت یک طرفه و به منظور حمایت از ارزش‌های بنیادین جامعه ایجاد میگردد، یا این که در سطح منطقه‌ای یا حتی در سطح بین المللی / چند جانبه خلق میگردد. در صورت ایجاد در سطح نظم قانونی بین المللی، این قوانین تحت عنوان قوانین " jus cogens" واجد شرایط میگردند. در رابطه با روش، تفاوت میا‌‌ن قانون پلیس و قانون نظم عمومی‌ در لحظه مداخله آنها نهفته شده است. قانون پلیس تعارض مربوط به تحلیل قوانین را قطع مینماید. در حقیقت، هنگامی که یک قانون پلیس اعمال پذیر تلقی‌ میگردد، الزام و در حقیقت قدرتی‌ برای جستجوی قانون خارجی‌ که قابل اعمال در این شرایط باشد وجود نخواهد داشت. به همین علت است که این قوانین گاها " قانونی کاربردی فوری " نامیده میشوند. در مقابل، قوانین سیاست عمومی‌ پس از تعارض تحلیل قوانین مداخله نموده و یک قانون خارجی‌ اعمال پذیر تلقی‌ میگردد. فرد مسول اعمال قانون مزبور میبایست تجزیه و تحلیل مقایسه‌ای از نتایج به دست آمده به واسطه اعمال قانون خارجی‌ و نیز نتایج مربوط به قانون اجباری صورت دهد

در صورتی‌ که نتایج غیر قابل قبول باشد، بخش مربوط به قانون خارجی‌ مغایر با قانون اجباری تلقی‌ شده مسترد شده و قانون اجباری اعمال میگردد. به صورت معمول، هم قانون پلیس و هم قوانین اجباری یا قوانین سیاست عمومی‌ مورد لحاظ، قوانین مربوط به دولت انجمن میباشند.

با این وجود، به خصوص در اروپا، اتخاذ یک هنجار اجباری خارجی‌ مجاز شمرده میشود.

از زمان آغاز، معاهده شکل دهنده جامعه اروپا تعدادی ماده گنجانده که تا به امروز بدون تغییر مانده اند، که با استفاده از آنها کشور‌های عضو قادر به استفاده از قوانین سیاست عمومی‌ خود به منظور مسدود نمودن اعمال یک قانون ‌اروپایی میباشند. این امر به خصوص در مورد اهداف بازار داخلی‌ صحت داشته و ما تجزیه و تحلیل خود را به این حیطه از قوانین جامعه اروپا محدود خواهیم نمود

ماده شاخص به صورت ذیل میباشد

مفاد موجود در لوایح ۲۸ و ۲۹ ممانعت یا محدودیت‌هایی‌ را بر واردات، صادرات یا کالا‌های موجود در ترانزیت وارد نمینماید....

در نهایت، میبایست توجه نمود که معاهده (EC) سه‌ مفهوم را اعمال مینماید که محتوای مجزا و منحصر داشته و مطابق با ECJ  تعویض پذیر نمیباشند. از این رو، دغدغه ما در این جا تنها استثنای سیاست عمومی‌ میباشد. دوما، ممکن است که دو یا تمامی سه‌ مفهوم مورد استفاده در لایحه ۳۰ در یک مورد منحصر مورد بحث قرار گیرند. بدین ترتیب در مورد نمونه‌هایی‌ که در ذیل بررسی‌ مینماییم، استدلال (ECJ) را مطابق با رابطه آن با استثنای سیاست عمومی‌ شناسائی خواهیم نمود. سوماً، استثنای سیاست عمومی‌ نه میتواند به منظور پوشش سایر حیطه‌های حمایتی همچون حمایت مصرف کننده و نه به منظور ذخیره برخی‌ از حیطه‌ها برای رقابت انحصاری کشور‌های عضو مورد استفاده قرار گیرد. قانون کلی‌ تفسیر قانونی محدود کننده میباشد. ماده قانونی نقل شده به آزادی چرخش کالا‌ها مربوط میگردد، ولی‌ ماده قانون‌های مشابه در تمامی سایر آزادی‌ها گنجانده شده اند. منظور ما این است که ردّ ( استثنا ) سیاست ، مطابق با تفسیر (ECJ)، صرف نظر از حیطه خاص قانونی ،در تمامی حیطه‌های بازار داخلی‌ مشابه میباشد.

سعی‌ خواهیم نمود تا این مقوله را با لحاظ نمودن قانون موضوعه دادگاه و تعدادی از آخرین رهنمود‌ها نمایش دهیم. دو جنبه در این مساله وجود دارد، که میبایست تمیز داده شود : ابتدا، محتوای اصطلاح " نظم عمومی‌ " ( بخش ۲) ؛ دوما ، نحوه تاثیر گذاری آن به صورت عملی‌. ( بخش ۳)

۲ محتوای " سیاست عمومی‌

ماجرای ردّ ( استثنا) سیاست عمومی کشور‌های عضو در قانون اروپا در مسیر صحیحی آغاز گردید. مؤسسان آن میدانستند که کشور‌های عضو روش‌های متفاوتی برای ساخت جوامع خود داشته، و دریافته بودند که کشور‌های عضو ممکن است آرزوی ارتقای ارزش‌های متفاوت را داشته و میخواهند در نحوه برخورد با فعالیت‌های خاص متفاوت ظاهر گردند

در نتیجه، همانطور که در بستن معاهده معمول است، کشور‌های عضو هر زمان که از سوی قوانین بازار داخلی‌ به تناقض برسند، مجاز به استفاده از قوانین سیاست عمومی‌ خود میباشند. در ذهن مؤسسان روشن بود که محتوای قوانین سیاست عمومی‌ مزبور میبایست  بسته به نیاز کشور‌های عضو به خود آنها واگذار گردد. از این رو، معاهده (EC) تعریفی از مفهوم یا روش اعمال آن ارائه نداده است. اولین مرتبه‌ای که (ECJ) مجبور به تصمیم گیری در رابطه با موردی از این قبیل استثنا‌ها گردید، تصمیمی را ارائه نمود مبنی بر اینکه که کشور‌های عضو مسئولیت واحدی در تعیین سیاست عمومیشان دارا میباشند. دادگاه که از نقطه نظری سنتی‌ پیروی می‌نمود، بیان نمود که سیاست عمومی‌ مفهومی‌ قلمروی دارد که ممکن است در طول زمان گسترش یابد. از این رو (ECJ) تصدیق نمود که کشور‌های عضو میتوانند محتوای سیاست عمومی‌‌شان را در صورت لزوم تغییر دهند. به همین علت است که معمولاً می‌گوییم که سیاست عمومی‌ نه تنها یک مفهوم قلمروی بوده، بلکه همچنین یک مفهوم حساس به زمان نیز میباشد. هیچ کس نمیداند که سیاست عمومی‌ فردا چه خواهد بود

با این وجود، در تصمیم مزبور (ECJ) از پیش نشانه‌های اندکی‌ را در ارتباط با گام‌های استدلالی بعدی فراهم نموده بود. در صورتی‌ که کشور‌های عضو در تعریف سیاست عمومیشان آزاد بودند، تاثیر دقیق سیاست مزبور بر اعمال قوانین ‌اروپایی به لحاظ کنترل برای دادگاه اهمیت داشت. این تصمیم نسبتا متوازن چندی بیشتر دوام نیاورد. در سال ۱۹۷۷، دادگاه شروع به دخالت در محتوای اولیه سیاست عمومی‌ کشور‌های عضو نمود. در مورد بوشقو، (Bouchereau) تصمیمی را اتخاذ نمود

به واسطه این تصمیم، دادگاه شروع به کاهش اختیار کشور‌های عضو در تعریف محتوای نظم عمومی‌ خود نمود. دو ضابطه منحصر برای مشخص شدن هر قانون به عنوان سیاست عمومی لازم است: ابتدا، میبایست خطر جدی و حقیقی‌ را بیان نماید، نه فقط هر تخطی از قانون را؛ دوما، هدف قانون سیاست عمومی‌ میبایست حمایت از بهره بنیادی اجتماعی مورد بحث باشد

اولین کاربرد این خط از استدلال، یک سال بعد و زمانی‌ رخ داد که (ECJ) با قانونی ملی‌ مواجه گشت که تجاری سازی و تخریب وجه رایج ( اساسا سکه ) را منع می‌نمود. دادگاه این سکه‌ها را کالا‌هایی‌ تلقی‌ نمود که قوانین مربوط به چرخش آزاد کالا‌ها به آن اعمال می‌گشت. با این وجد، دادگاه پذیرفت که کشوری که دارای قدرت مطلق در رابطه با وجه رایج خود باشد، در سازمان دهی‌ تجارت در وجه رایج آزاد میباشد، حتی اگر وجه رایج مزایده‌ای قانونی نباشد. با این وجود، این مورد چندان مورد توجه ما نمیباشد

خطی‌ از این موارد که بسیار بحث بر انگیز میباشد، در رابطه با نمونه متعارف آن به صورت مقابل میباشد: شرکتی که در کشور (A) ثبت شده است، قرارداد ساخت یک کارگاه را در کشور (B) بسته است. در کشور (A)، قوانین کار انعطاف پذیر تر بوده و میزان خسارت کمتر میباشد، بدین ترتیب شرکت تصمیم به استفاده از نیروی کار خود به منظور بستن قرارداد در کشور (B) مینماید. کارمندان به صورت موقت و تا زمانی‌ که مورد نیاز باشند( که معمولاً حدود یک تا دو سال میباشد)، جابجا میگردند. کشور (B) خواستار اعمال قانون کار خود در مورد کارمندان مورد بحث میباشد. غالبا، کشور (B) بر این ادعا است که قانون کارش بخشی از سیاست عمومی‌ خود تا قانون اجباری یا قانون پلیس بوده و از این رو خواستار جایگزینی خود تحت استثنای سیاست عمومی‌ معاهده (EC) میباشد. اولین مرتبه‌ای که (ECJ) با چنین موردی مواجه گردید، بر این نظر بود که کشور (B) قدرت کافی‌ به منظور جلوگیری شرکت کشور (A) از استفاده از نیروی کار خود به منظور انجام خدمات در کشور (B) و تحت گردش آزاد خدمات دارا نمیباشد. کشور‌های عضو، که این تصمیم به اطلاع‌شان رسید، اقدام به مذاکره دستور العملی نمودند تا بدین ترتیب تعدادی قوانین اجباری کشور مقصد را که قابل اعمال به کارمندان جابجا شده در چارچوب گردش آزادی خدمات میباشد، ارائه نمایند

با این وجود، این دستور العمل طرفین را از پیگرد قانونی موارد قانونی اشتغال باز نداشت، که این امر منجر به این گردید که تعداد زیادی از موارد قانونی از سوی دادگاه تصمیم گرفته شده و نیز موارد بیشتری همچنان در حال تعلیق باشند

ما تمامی این موارد به تفعیل تحلیل نخواهیم نمود. در مقابل، به منظور رسیدن به هدف خود دروس اصلی‌ فرا گرفته شده برجسته خواهند گردید

در وحله اول، (ECJ) دیگر تهدید یا خطری از جانب کشور‌های عضو احساس ننموده و در تصمیم گیری واجد شرایط بودن قوانین اجباری کشور‌های عضو تعاملی ننماید

در حقیقت، در مورد " اربلید "، دادگاه به منظور ردّ (مستثنا نمودن ) سیاست دولتی به تعریف " قانون پلیس " پرداخت. بدین منظور، دادگاه از تعریفی استفاده نمود که کاملا برای متخصصین امر حقوق بین المللی آشنا میباشد. این مفهوم توسط فرانچسچاکیس و در مقاله مقاله وی در مورد قانون پلیس  ابداع گشت. حتی اگر محتوای تعریف به خودی خود شگفت آور نبود، تصمیم دادگاه در لزوم تعریف منحصر و مشترک برای استثنای سیاست عمومی‌ موجب شگفت همگان گردید. متعاقباً، اختیار کشور‌های عضو برای تعریف آنچه " قانون پولی‌ " لحاظ میگردد، به میزان قابل ملاحظه‌ای تنزل یافت.با تلفیق مورد بوشرو (Bouchereau) که در بالا بدان اشاره شد، اربلید و نیز موردی دیگر در آزادی گردش افراد، مشخص میگردد که کشور‌های عضو تنها میتوانند از ارزش‌های بنیادین خود که نقش هسته‌ای در سیستمشان دارد محافظت نمایند. درس دوم بر این نظر است که کشور مقصد میبایست به شکلی‌ پیوسته محتوای قوانین خود را با محتوای قوانین کشور مبدأ مقایسه نماید. در نتیجه، تنها تعداد اندکی‌ از قوانین کشور مبدأ توسط کشور مقصد و تحت استثنای سیاست عمومی‌ قابل انسداد خواهد بود. این نتیجه به دلیل پیچیدگی‌ و ایجاد نتایج مبهم مورد انتقاد بوده، ولی‌ با این وجود دادگاه از این حد استدلال فراتر نرفته است.

جدیدترین روند از قانون (EC) ثانویه ناشی‌ میگردد. این روند همراه با دستور العمل تجارت الکترونیک معرفی‌ گردید. این دستور العمل پیچیده بوده، و در عین حال هدف اصلی‌ آن سازمان دهی‌ گردش خدمات در جامعه اطلاعات میباشد. ماده بنیادین آن لایحه ۳ است، که به بخش‌های متعددی تقسیم بندی گردیده است؛ مهم‌ترین قسمت‌های آن که مرتبط با هدف ماست، بخش ۱،۲ و ۴()() میباشد. لایحه ۳(۱) وظایف کشور مبدأ را ارائه میدهد :

هر کشور عضو تضمین مینماید که خدمات جامعه اطلاعاتی‌ فراهم شده از سوی ارائه دهنده خدمات که بر روی قلمرو آن نصب گردیده است، با قوانین ملی‌ قابل اعمال در کشور عضو مورد بحث مطابقت دارد.

لایحه ۳(۲) وظایف کشور مقصد را این چنین تعریف مینماید: " کشور‌های عضو به دلیل قرار گیری در حیطه هماهنگ، آزادی لازم برای ارائه خدمات جامعه اطلاعات از کشور عضو دیگر را محدود نمی‌نمایند." 

با این وجود، تعداد از استثنا‌ها در لایحه ۳(۴) مطرح شده اند. استثنایی که مرتبط با هدف ما در این مقاله است، به صورت زیر مطرح گردیده است

فسخ از پاراگراف ۲ مربوط به  خدمات جامعه اطلاعاتی‌ مفروض و در صورت برقراری شرایط مقابل اتخاذ مینمایند : (ا) اقدامات به یکی‌ از دلایل مقابل لازم میباشند : - سیاست عمومی‌، به خصوص در پیشگیری، بررسی‌، رددیابی و پیگرد جرائم جنایی، از جمله محافظت از افراد زیر ۱۸ سال و مقابل با هر گونه تحریک یا دشمنی نژادی، جنسیتی، مذهبی‌ یا ملیتی، و خشونت علیه‌شان انسانیت

برای اولین مرتبه، استثنای سیاست عمومی با مثال‌هایی‌ مکمل گردید که مشخص نمودند چه شرایطی منجر به این حالت میگردد. در حالی‌ که این فهرست باز بوده و تنها برای ارائه مثال به کار میرود، مشخص است که، در مورد تعبیر و تفسیر ماده قانون متنی، مثال‌های ارائه شده در اینجا تحت عنوان شاخص‌هایی‌ به کار میروند که در شکل‌گیری محدودیت‌های این ماده قانون‌ها نقش ایفا مینمایند

از این رو، هنگامی که از یک دادگاه خواسته میشود تا اقدام صورت گرفته از سوی یک عضو را ارزیابی نماید، دادگاه به مقایسه این اقدامات با مثال‌های درون فهرست میپردازد، که در آن مقایسه نشان دهنده بیشترین میزان آزادی اعطا شده به کشور‌های عضو میباشد. به بیان دیگر، برای اولین مرتبه کشور‌های عضو، به واسطه ارائه این مثال ها، به قانون ثانویه جامعه امکان کاهش آزادی و اختیار برای تعریف سیاست عمومیشان را داده است. این توسعه بر ظرفیت کشور عضو به منظور انسداد خدمات جامعه اطلاعات و در جهت حفظ ارزش‌های بنیادین آن تاثیر خواهد داشت

این روند با توجه به غوغای سیاسی که به واسطه دستور العمل خدماتی در برخی‌ از کشور‌های عضو ایجاد شده، با محدودیت روبرو است. در واقع، لایحه ۱۶(۱)() دستور العمل خدماتی مثالی را از الزامات شکل گیری سیاست عمومی‌ و در جهت تاثیر گذاری این دستور العمل ارائه نمینماید. با این وجود، سایر ماده قانون‌ها ممکن است ابهام بیشتری داشته باشند. در نتیجه، میبایست به توسعه قانون ثانویه توجه داشته باشیم.

نه تنها تعریف محتوای سیاست عمومی‌ کشور‌های عضو شدیدا از سوی قانون ثانویه و (ECJ) کنترل میگردد، بلکه همچنین تاثیر گذاری خود استثنا نیز کاملا از سوی قانون (EC) کادر بندی میگردد.

۳ تاثیر گذاری مستحکم استثنای سیاست عمومی‌

در اوایل توسعه قانون ثانویه اروپا، آزادی کشور‌های عضو به منظور استفاده از اقدامات سیاست عمومی ، در صورت تکمیل بودن دستور العمل ناموجود لحاظ شده و در برگیرنده تمامی اقدامات لازم به منظور حفاظت از سیاست عمومی‌ مزبور می‌بود. این مورد برای دستور العمل‌های ۶۴ / ۲۲۱، ۶۸/ ۳۶۰ و ۷۳ / ۱۴۸ برقرار بود که با حق ورود و اقامت شهروندان یک کشور عضو به عضوی دیگر و یا ردّ اجازه اقامت به دلایل امنیتی و سیاست عمومی‌ مربوط می‌گشت. (ECJ) بر این نظر بود که تمامی دستور العمل‌ها برای اقدامات لازم فراهم گشته و کشور‌های عضو حقی‌ برای افزودن به اقدامات مزبور را دارا نمیباشند.

در بسیاری از موارد دیگر، (ECJ) بر این نظر بود که، هنگامی که یک دستور العمل قصد تعدیل و تنظیم نمودن کامل یک موضوع خاص را دارا باشد، کشور‌های عضو اختیار و آزادی لازم را به منظور استفاده از سیاست عمومیشان در خلال مذاکرات را دارا میباشند. ولی‌ با اتمام مذاکره و پذیرفتن متن جامعه ( اجتماع)، کشور‌های عضو ظرفیت خود به منظور استفاده از سیاست عمومی‌‌شان را در جهت کاهش اعمال دستور العمل از دست دادند. تصمیمات مرتبط دادگاه عموما مبتنی‌ بر اصول همکاری بوده، که ریشه در لایحه ۱۰ معاهده (EC) دارند. به خصوص پاراگراف دوم آن که به صورت مقابل میباشد: " [ کشور‌های عضو] میتوانند از هر اقدامی که اهداف این معاهده را به مخاطره بیندازد، کناره گیری نمایند ." ابتدا تفکر بر این بود که استثنای سیاست عمومی‌ میتواند به عنوان یک استثنا بر این الزام منفی‌ تحمیل شده بر کشور‌های عضو و از سوی معاهده (EC) تاثیر داشته باشد. با این وجود، در سال‌های اخیر کاملا مشخص شده است که حتا استثنای سیاست عمومی‌ محدود به اصول همکاری میباشد

همچنین دادگاه از اصول تناسب به منظور کنترل کفایت اقدامات کشور‌های عضو که از قوانین اجباری‌شان نشأت می‌گیرد، استفاده نموده است. اگرچه، این امر مختص سیاست عمومی‌ نمیباشد، زیرا هر اقدام اتخاذ شده از سوی کشور‌های عضو تحت آزمایش تناسب قرار میگیرند. به علاوه، آزمون تناسب ممکن است دلالت بر یک جابجایی‌ داشته باشد : (ECJ) اختیار و آزادی کشور‌های عضو را جایگزین خود مینماید. بررسی‌ قانونیتر بودن آزادی دادگاه به نسبت آزادی کشور‌های عضو میبایست مشخص گردد.

آخرین دم از آزادی کشور‌های عضو در جهت استفاده از سیاست عمومی‌ در مقابل الزامات اروپا، از مورد " کلیسای ساینتولوژی " ناشی‌ میگردد. در این جا، دادگاه با اقدامات فرانسه در زمینه انتقال سرمایه در حیطه گروه کلیسای ساینتولوژی و برای منافع شعبه فرانسه مواجه گردید. یکی‌ از اقدامات شامل تحمیل اختیار پیش از هر انتقالی میباشد. میبایست به خاطر داشت که فرانسه کلیسای ساینتولوژی را به عنوان یک فرقه در راستای تمامی پیامد‌های سیاسی و قانونی لحاظ مینماید. مشخص بود که اختیار و قدرت اولیه باعث ایجاد مانع و نیز محدودیت در مقابل آزادی جابجایی‌ سرمایه میگردد. در این زمینه هیچ گونه بحثی‌ وجود ندارد. با این وجود، فرانسه سیستم اختیار اولیه را تنها روش موجود برای مقامات فرانسوی در جهت ایجاد اطمینان از همسو بودن تمامی اقدامات با سیاستشان در نظر گرفت. با این وجود، دادگاه نزاری متفاوت داشت. دادگاه بر این نظر بود که عمومیت قانون چنان بود که هیچ متصدی از قبل نمیدانست که چه شرایط خاصی‌ منجر به اعطا یا ردّ اختیار میگردد

بدین ترتیب، برایا دادگاه، شاید اختیار اولیه یک الزام بود، ولی‌ نمیتوانست به عنوان یک الزام مشخص در نظر گرفته شود. نتایج کاملا با مفهوم معمول استثنای سیاست عمومی‌ مغایر بوده، و واقعیت این است که محتوای آن لزوما در طول زمان میتواند دچار تحول گردد.

در حقیقت مشخص است که یک کشور میبایست با فعالیت‌های درون بازار وفق پیدا نماید. مجبور نمودن یک کشور در جهت تعیین پیشاپیش شرایط خاصی‌ که در آن اختیار لازم خواهد بود، کشور را محکوم به این مینماید که همواره متصدی همراه با تاخیری بوده و این کشور در تلاش برای کنار زدن اقدامات قانونی مغایر خواهد بود.

مقولاتی فوق الذکر بدین معنی‌ نیست که ما لزوم تایید تناسب اقدامات سیاست عمومی‌ را انکار مینماییم. مشخص است که استثنای سیاست عمومی‌، همچون هر اقدام دیگر اتخاذ شده توسط کشور‌های عضو، میبایست با اصول تناسب سازگاری داشته باشد. در حقیقت، سازگاری با اصول تناسب به اصلی‌ کلی‌ تبدیل شده است. با این وجود، با ملزم نمودن کشور‌ها برای دقیق بودن در رابطه با نوع فعالیت‌هایی‌ که به سیاست عمومی‌ صدمه زده، و علاوه بر آن، با ملزم نمودن آنها برای انجام آنچه پیشبینی‌ و برنامه ریزی شده، (ECJ) کشور‌ها را از مهمترین تاثیر استثنای سیاست عمومیشان محروم میسازد

در حقیقت، استثنای سیاست عمومی‌ تحت عنوان کنترل حال حاضر فعالیت‌ها در بازار ایجاد میگردد. با این وجود، قانون گذاران نسبت به عوامل اصلی‌، تصور کمتری در بازار دارند. از این رو، برای هر قانون گذار در دنیا، تصور پیش از واقعیت بسیار دشوار میباشد.  جنگ در مقابل آنچه غالبا از آن به عنوان تروریسم یاد میگردد، امروزه مثالی دراماتیک و در عین حال روشن از این دشواری میباشد.

 

۴ نتیجه گیری 

به صورت خلاصه، با گرد آوری تمامی محدودیت ها، دادگاه در مورد استفاده از استثنا‌های سیاست عمومی‌ معاهده مبنای (EC) به نتیجه رسیده است. این امر صحت دارد که استثنا در قانون اولیه سالم باقی‌ مانده است، ولی‌ آزادی کشور‌های عضو به میزان بسیار اندکی‌ کاهش یافته و باعث محدودیت آنها نگشته است. ترس (ECJ) از این که کشور‌ها ممکن است استفاده از استثنای سیاست عمومی‌ را مورد سو‌ استفاده قرار دهند، صحیح بود. این ترس باعث گردید که تنها مواردی از ماده قانون مزبور باقی‌ بماند که به کشورها امکان اعمال استثنا را دهد. مورد امگا (Omega) مثالی جدید است که در آن، دادگاه نهایتاً اقدام کشور عضو را تحت استثنای سیاست عمومی‌ پذیرفت. با این وجود، مورد مزبور برای هدف مقاله ما قابل توجه نمیباشد.

 در آن مورد، دادگاه پذیرفت که آلمان تجاری سازی بازی ویدئویی را ممنوع سازد، زیرا این امر به وضوح باعث تخطی از حفاظت اساسی‌ از انسانیت و زندگی‌ انسانی‌ میگردد. ولی‌ چه کسی‌ امروزه میتواند بگوید که حمایت از حقوق انسانی‌ جز سیاست عمومی‌ جامعه اروپا محسوب نمیگردد ؟ از این رو، منطق این که به آلمان برای منع تجاری سازی بازی ویدئویی جواز داده شد این است که، سیاست عمومی‌ آلمان کاملا مشابه سیاست عمومی‌ اروپا میباشد

ما همچنان در انتظار موردی هستیم که در آن سیاست عمومی‌ کشور عضو متفاوت از جامعه اروپا بوده، و در آن کشور عضو به پیروزی دست یابد. شاید جامعه اروپا امروزه چنان یکپارچه باشد که استثنا‌های سیاست عمومی‌ غیر قانونی اعلام گردد. در مورد این مساله شک داریم. این امر عمد‌تاً به این علت است که سیاست عمومی‌ غائی‌ترین نماد فرهنگ بوده و بر این تفکر هستیم که فرهنگ‌های مختلف کشور‌های متفاوت غنائی را ایجاد مینمایند. در صورتی‌ که سازمان‌های ‌اروپایی چنان عمل نمایند که گویی فرهنگ‌های کشور‌های عضو دیگر مجاز به مطرح نمودن خود نباشند، از شکل‌گیری کمپین‌های ضدّ ‌اروپایی نمیبایست شگفت زده شویم.

 مترجم :   «  حسین مهدوی صیقلانی »

                                                      پایان

 

----------------------------------------------------------------

پا ورقیها

۱ مثال خوبی‌ از این طبقه بندی نظم عمومی‌ در مورد اینگمار (ingmar) مشاهده میگردد. در آن مورد، (ECJ) با قراردادی بین شرکتی از ایالات متحده و کارگزاری واقع در انگلستان مواجه گشت. قرارداد مزبور تحت نظارت قانون کالیفرنیا بوده که با توافق هر دو طرف انتخاب گردید. قرارداد از سوی شرکت آمریکایی فسخ شده و کارگزاری مربوط برای دریافت خسارت تلاش نمود، اگرچه قانون کالیفرنیا برای چنین موردی هیچ گونه خسارتی در نظر نمیگیرد.

دادگاه دستور العمل ۸۶/ ۶۵۳ مورخه ۱۸ دسامبر ۱۹۸۶ را در مورد کارگزاران مستقل بررسی‌ نموده، و تصمیم گرفت که سیاست عمومی‌ اروپا پرداخت خسارت را در مورد فسخ قرارداد اعمال نماید، مگر این که کارگزار قصوری را مرتکب شده باشد. متعاقباً، در آن مورد خاص قانون کالیفرنیا کنار زده شده و جایگزین قانون اجباری جامعه اروپا میگردد.

۲. دشواری در ترجمه این مفاهیم توسط کنوانسیون رم در زمینه قوانین اعمال پذیر به الزامات قراردادی با مثال شرح داده شد.

۳. ارزش‌ها میتواند فرهنگی‌، انسانی‌، جامعه شناسی‌، اقتصادی یا سیاسی باشد.

۴. مفهوم بحث برانگیز " سیاست عمومی‌ میا‌‌ن مللی " در این جا ذکر نشده است

۵ این همان مقوله‌ای است که توسط لایحه  کنوانسیون ۱۹۸۰ رم در زمینه قانون قابل اعمال به الزامات قراردادی ارائه گردید. لایحه ۷(۱) از ابتدا بحث بر انگیز بود، تا حدی که بر خلاف رویه معمول در قانون معاهده اروپا، کشور‌های عضو مجاز به ایجاد شرطی به منظور جلوگیری از اعمال ماده قانون مزبور در کشورشان شدند. چنین شرطی توسط آلمان، لوکزامبورگ و انگلستان ایجاد گردید. این ماده قانون همچنین هسته بحث بر انگیزی در خلل مذاکرات برای جایگزینی کنوانسیون رم میباشد

۱۰  به بیان دیگر، تخصیص مهارت بین کشور‌های عضو و جامعه در معاهده (EC) و به واسطه ماده قانون‌هایی‌ تعریف شده، و استثنای سیاست عمومی‌ نمیبایست به منظور تغییر دادن این مفاد مورد استفاده قرار گیرند.

 

۱۳  این مورد دارای عواقبی بر قانون بین المللی خصوصی میباشد: دادگاهی‌، که با یک استثنای سیاست عمومی‌ مواجه شده، میبایست در زمان اتخاذ تصمیم سیاست عمومی‌ را اعمال نماید، و نه در زمانی‌ که همه وقایع رخ داده است

۱۹ موارد متعددی در زمینه‌های متفاوت وجود دارد. در مورد ۶۰/۰۰، بند ۴۴، که در آن دادگاه این حقیقت را در میابد که یک فرد خارجی‌ که در قلمرو یک کشور عضو و مغایر با قوانین مهاجرتی اقامت دارد، برای سیاست عمومی‌ تهدید محسوب نمیگردد. در مورد ۳۸ / ۳۹، و در اعمال کنوانسیون ۱۹۶۸ بروکسل، که در آن ایتالیا از استفاده از استثنای سیاست عمومی‌ منع گردید، که در این مورد تصمیم فرانسوی‌ها این بود تا شرکت ایتالیائی را برای تخطی از قوانین فرانسه در مالکیت فکری محکوم نماید.

۲۲ مورد ۱۰۰ / ۰۱. در این مورد، آقای الازبال، که عضوی از () بود، به دلیل این که حضور وی تهدیدی برای نظم عمومی‌ تلقی‌ می‌گردید، از اقامت وی جلوگیری به عمل آامد. دادگاه این موضوع را پذیرفت، ولی‌ در عین حال برخی‌ از قوانین فرانسه را در مورد آقای الازبال اعمال نمود.

۲۴ دستور العمل ۲۰۰۰ / ۲۱ / () پارلمان اروپا و شورا مورخه ۸ ژوئن ۲۰۰۰ در رابطه با برخی‌ از جنبه‌های قانونی خدمات جامعه اطلاعاتی‌، و به خصوص تجارت الکترونیکی، در بازار داخلی‌. ما تجزیه و تحلیل دقیقی‌ از تمام قانون ثانویه صورت ندادی و تعدادی دستور العمل اولیه ممکن است وجود داشته باشند که ساختاری مشابه دستور العمل تجارت الکترونیک دارا میباشند. با این وجود، شایان ذکر است که دستور العمل ۸۹ / ۵۵۲/ ()، در زمینه تلویزیون بدون مرز، صراحتاً حیطه‌های سیاست عمومی‌ را تعریف مینماید. کشور‌های عضو مجازند تا در تعدادی از حیطه‌ها بیش از آنچه دستور العمل‌ها ارائه میدهند، سختگیر باشند.

۲۶  به عنوان مثال، لایحه ۱(۵)، بر این نظر است که دستور العمل بر قوانین جنایی کشور‌های عضو تاثیر نمی‌گذارد. با این حال بلافاصله پس از آن، همان متن بیان میدارد که : " کشور‌های عضو آزادی لازم برای ارائه خدمات را با استفاده از مفاد قانون جنایی محدود نمینماید."

۲۷  اخیرا و در رابطه با مدیریت اتلاف.

۲۹ هلند ()، در اعمال دستور العمل ۶۴ ۲۲۱ / () مورخه ۲۵ فوریه ۱۹۶۴ در زمینه هماهنگی اقدامات ویژه مربوط به جابجایی‌ و اقامت ملیت‌های خارجی‌، که بر پایه سیاست عمومی‌، امنیت عمومی‌ یا سلامت عمومی‌ توجیه میگردد

 

 

 این مقاله دو سال قبل به درخواست یکی از دوستان دانشجوی دوره دکتری ترجمه گردید.

 

 


  • حسین مهدوی صیقلانی