ضبط منافع و مازاد چند برابری اصل مال ناشی ازجُرم در رسیدگی به پولشویی و اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری

تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مربوط به جایی است که حکم به پرداخت قیمت مال صادر شود که در این صورت قیمت زمان اجرای حکم، ملاک است؛ اما اگر دادگاه رأی به رد وجه یا مال مورد اختلاس (وجه نقد) صادر کند، از این تبصره خروج موضوعی دارد.

امکان یا عدم امکان ضبط منافع و مازاد چند برابری اصل مال ناشی ازجُرم در رسیدگی به پولشویی و اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه

تاریخ نظریه : 1400/11/17

شماره نظریه : 7/1400/1460

شماره پرونده : 1400-168-1460 ک

 

استعلام :

ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا ء ، اختلاس و کلاهبرداری ، متهم به جزای نقدی ، معادل مجموع آن اموال( تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به همراه ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری ) و 2- مطابق ماده ۵ قانون مذکور متهم به جزای نقدی معادل دو برابر آن (در وجه یا مال مورد اختلاس ) محکوم می شود . از طرفی هم با توجه به تبصره ماده ۱۹ قانون آیین دادرسی کیفری در صورتی که حکم به پرداخت قیمت مال صادر شود، قیمت زمان اجرای حکم ملاک است . به فرض مثال ، در پرونده ای متهمی به اختلاس صد میلیارد تومان تحت تعقیب قرار می‌گیرد ، متهم مبلغ مذکور را در خرید منزل و زمین سرمایه گذاری می نماید ، بلافاصله پس از سرمایه‌گذاری قیمت ملک ، چندین برابر می شود، متهم قبل از صدور کیفرخواست نسبت به استرداد وجه مورد اختلاس اقدام می‌نماید . حال این سوال مطرح می شود ، با توجه به اینکه از این مال مورد اختلاس چندین برابر گردیده است و متهم نسبت به استرداداصل مال اقدام نموده است ، آیا می‌توان با استفاده از تبصره ماده ۱۹ قانون آیین دادرسی کیفری ، نسبت به ضبط اموالی که به طور نامشروع از سرمایه‌گذاری مذکور حاصل شده است اقدام نمود؟

پاسخ :

اولاً، صدور حکم به رد مال در خصوص اتهام اختلاس، مجازات نیست تا آثار مجازات بر آن مترتب شود. ثانیاً، تبصره ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مربوط به جایی است که حکم به پرداخت قیمت مال صادر شود که در این صورت قیمت زمان اجرای حکم، ملاک است؛ اما اگر دادگاه رأی به رد وجه یا مال مورد اختلاس (وجه نقد) صادر کند، از این تبصره خروج موضوعی دارد. ثالثاً، اصولاً ضبط مال و عواید ناشی از جرم در صورتی جایز است که در قانون تصریح شده باشد؛ اما این امر مانع از این نیست که در مواردی که به «تشخیص مرجع قضایی» بر رفتار مرتکب، مقررات ناظر به قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1386 با اصلاحات بعدی (بندهای «ب» و «پ» ماده 2 و ماده 9 و تبصره یک این ماده) حاکم و صادق باشد، با لحاظ این قانون یا عمومات مربوط به اصل چهل و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اموال و عواید حاصل از ارتکاب جرم موضوع رسیدگی و صدور حکم مقتضی (ضبط) قرار گیرد.

 

طرح 12 سؤال مفید درباره پولشویی و پاسخ آنها

12 سؤال در خصوص جُرم پولشویی و تفاسیر مربوط به قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 ، مرجع صالح ، سازو کارهای رسیدگی ، مجازاتها، تشریفات ، وجوه افتراقی مال نامشروع ، مفهوم عدم مشروعیت مال و ظن نزدیک به علم و معاملات مشکوک و ...

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوة قضائیه

شماره نظریه : 7/98/1912

شماره پرونده : 98-186/2-1912 ک

تاریخ نظریه : 07 / 05 / 1399

 

استعلام :

1 -  با توجه به این‌که از وظایف مرکز اطلاعات مالی طبق بند «الف» ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با پول‌شویی مصوب 1397 دریافت و تجزیه و تحلیل و بررسی... معاملات و اطلاعات با رعایت ضوابط... است و در عین حال این مرکز مستند به تبصره یک ذیل بند «ذ» ماده 8 این قانون دارای اختیار جلوگیری از نقل و انتقال اموال یا وجوه مشکوک به پول‌شویی است که فلسفه اعطای این اختیار مسدود کردن فوری دارای‌هایی مشکوک است و با توجه به ماده 151 قانون آیین داردسی کیفری مصوب 1392 که بیان می‌دارد: بازپرس می‌تواند در موارد ضروری برای کشف جرم و یا دستیابی به ادله وقوع جرم حساب‌های بانکی اشخاص را با تأیید رئیس حوزه قضایی کنترل کند، آیا موضوع کسب اجازه در جرایم موضوع این قانون به طور کلی یا در موارد فوری ، باتخصیص مواجه شده است یا این‌که باید گفت که اخذ اجازه موضوع ماده 151 قانون اخیر‌الذکر توسط مرکز اطلاعات مالی از رئیس حوزه قضایی توسط قاضی رسیدگی کننده از جمله آن ضوابطی است که ابتدا باید رعایت شود؟ ساز و کار این امر در خصوص افرادی که دارای مصونیت قضایی هستند به چه شکل است؟ 2- با توجه به ماده 11 قانون اصلاح قانون مبارزه با پول‌شویی مصوب 1397 که بیان داشته است شعبی از دادگاه‌های عمومی در تهران و در صورت نیاز در مراکز استان‌ها به امر رسیدگی به جرم پول‌شویی و جرایم مرتبط اختصاص می‌یابد، تخصصی بودن شعبه مانع رسیدگی به سایر جرایم نمی‌باشد و با توجه به این‌که قانونگذار در ماده 9 و تبصره 3 ماده 2 این قانون مجازات درجه چهار تا شش تعیین کرده است که تحقیقات مقدماتی آنها با دادسرا است؛ در حالی که قبلاً قانونگذار برای جرم پول‌شویی مجازات جزای نقدی نسبی معین کرده بود که اغلب قضات طبق رأی وحدت رویه شماره 759 مورخ 1/6/1396 هیأت عمومی دیوان عالی کشور اعتقاد به صلاحیت دادگاه کیفری 2 جهت تحقیقات مقدماتی داشتند در خصوص جرایمی که پیش از لازم الاجرا شدن این قانون در تاریخ 1397/2/11 رخ داده است، از حیث صلاحیت مرجع تحقیقات مقدماتی و مجازات به چه نحو باید عمل شود، آیا به این دلیل در قانون جدید قانونگذار با تعیین مجازات درجه چهار تا شش برای جرایم این قانون قهرا به صلاحیت که امر شکلی است پرداخته است و با توجه به این‌که قواعد شکلی عطف بماسبق می‌شود، می‌توان گفت که در خصوص رفتارهایی که پیش از این قانون رخ داده است، باید مطابق شرایط شکلی قانون جدید عمل شود و در دادسرا رسیدگی شود یا این‌که هم‌چنان بر اساس رأی وحدت رویه سابق ‌الذکر و با توجه به مجازات نسبی مشخص شده باید اعتقاد به صلاحیت دادگاه داشت؟ 3- با توجه به ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پول‌شویی مصوب 1397 و ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 ،تفاوت مبنایی مال از طریق نامشروع که در تبصره 3 ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پول‌شویی مصوب 1397 آمده است با ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 چیست؟ 4- با توجه به اینکه تبصره 2 ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پول‌شویی مصوب 1397 بیان می‌دارد که دارا شدن اموال موضوع این قانون منوط به ارائه اسناد مثبته است و با توجه به تعریف مال در بند «ب» ماده یک این قانون و با توجه به نسخ ماده یک قانون مبارزه با پول‌شویی مصوب 1386 ،آیا این نتیجه‌گیری درست است که اصل بر عدم صحت معاملات است و آیا قانونگذار برای تحقق مالکیت در کنار شرایط ماده 190 قانون مدنی یا ثبت معامله در بعضی از قراردادها طبق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات و الجاقات بعدی ارائه اسناد مثبته را به عنوان شرط دیگر لازم دانسته است؟ 5-منظور از عدم صحت معامله و عدم صحت تحصیل اموال در تبصره یک ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 چیست؟ با توجه به اینکه تعریفی در خصوص صحت معامله در قانون نیامده است آیا منظور صحت معاملات طبق ماده 190 قانون مدنی است یا منظور معاملات و عملیات مشکوک است که در بند «چ» ماده 1 آمده است یا منظور هر نوع معامله‌ای است و معیار در تشخیص صحت معامله چیست؟> و آیا منظور از معامله در این تبصره اعم از معامله مشکوک یا غیر مشکوک است؟ 6-با توجه به این‌که دارا شدن اموال موضوع این قانون به ارائه اسناد مثبته منوط شده است و عدم تقدیم آن اسناد مستوجب جزای نقدی به میزان یک چهارم ارزش آن اموال است و با توجه به رأی وحدت رویه شماره 759 مورخ 1396/1/6 هیأت عمومی دیوان عالی کشور آیا صلاحیت رسیدگی به این جرایم به صورت مستقیم در صلاحیت دادگاه کیفری 2 است؟ و آیا برای تحقق این جرم سوء نیت لازم است آیا بزه جرم مادی صرف است ؟ 7-تفاوت جرم مشخص شده در تبصره 2 و تبصره 3 ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 چیست؟ اگر منظور قانونگذار در تبصره 2 ماده 2 دارا شدن اموال از طریق نامشروع است که نیازمند ارائه اسناد مثبته شده است،تفاوت آن با تبصره 3 ماده 2 همان قانون چیست و اگر منظور قانونگذار در تبصره 2 ماده 2 دارا شدن اموال از طریق مشروع است ،دیگر چه نیازی به جرم‌انگاری آن بوده است؟ 8-آیا مجازات تعیین شده در تبصره 3 ماده 2 قانون یاد‌شده منصرف از تبصره یک ماده 2 این قانون است یا این‌که تبصره 3 در ادامه تبصره یک است؛ بدین معنی که کسی که نتواند صحت معاملات یا اموال تحصیل شده را اثبات کند طبق تبصره 3 ماده 2 مذکور اموال تحصیل شده در حکم مال نامشروع محسوب می‌شود و به عبارت دیگر لازمه ظن نزدیک به علم به تحصیل مال از طریق نامشروع تبصره 3 ماده 2 تحقق ظن نزدیک به علم به عدم صحت معاملات و تحصیل اموال است ؟به عبارت دیگر آیا تبصرهیک ماده 2 درصدد بیان حکم وضعی و تبصره 3 این ماده درصدد بیان حکم تکلیفی است و در هر حال این دو تبصره آیا با هم تفاوت دارند و اگر پاسخ مثبت است، تفاوت در چیست؟ 9-با توجه به سکوت قانون ضمانت اجرای عدم انجام تکالیف مشخص شده ماده 6 قانون مذکور چیست؟ 10-با توجه به به تبصره ذیل بند «ت» ماده 7 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 آیا قانونگذار از این پس جرم آن دسته از کارکنان و کارمندانی که تکالیف مقرر شده در ماده 7 قانون را عالماً عامداً و به قصد تسهیل جرایم موضوع این قانون انجام نمی‌دهند مشمول مجازات تعیین شده جرم خاص می‌داند و دیگر نمی‌توان رفتار وی را مشمول ماده 126 و 124 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در باب معاونت دانست؟ 11-با توجه به تبصره ذیل بند «ت» ماده 7 قانون آیا می‌توان نتیجه گرفت که اگر کارمندان دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشور مصوب 1386 بر اثر تقصیر به تکالیف مشخص شده در ماده 7 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 عمل نکرده باشند مشمول مجازات خفیف انفصال موقت درجه هفت می‌شوند ؛اما اگر کارمندان بخش‌های غیر دولتی تکالیف مذکور از روی قصور یا تقصیر یا عمد انجام ندهند، دارای مجازات بیشتری جزای نقدی درجه شش هستند؟ 12-آیا برای تحقق مجازات جرم تعیین شده جهت عدم رعایت تکالیف مقرر شده در ماده 7 قانون فوق‌الذکر حسب مورد از روی تقصیر یا قصور،مطابق ماده 144 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تحقق سوء نیت لازم است ؟./ع

پاسخ :

1 -  الف- مقررات بند «الف» ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 با مقررات ماده 151 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 ناظر بر دو امر متفاوت بوده که توسط مجریان آن‌ها (مراجع قضایی یا مرکز اطلاعات مالی) در جای خود قابل اعمال است و تداخل در اختیارات و وظایف منتفی است. در هر صورت اقدامات مأمورین قضایی یا غیر قضایی در ورود به حریم خصوصی اشخاص صرفاً در موارد منصوص قانونی قابلیت اعمال را دارد. 1-ب- با توجه به پاسخ قسمت «الف»، پاسخ به این سؤال روشن است. 2- با توجه به اصل حاکمیت قانون زمان وقوع جرم، صلاحیت مراجع قضایی تابع مجازات قانونی جرم در زمان وقوع آن است. لذا در فرض سؤال که مجازات قانونی جرم ارتکابی در زمان وقوع، جزای نقدی نسبی بوده و بر اساس رأی وحدت رویه شماره 759 مورخ 1/6/1396 هیأت عمومی دیوان عالی کشور درجه هفت محسوب می‌شود؛ مطابق ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مستقیماً در دادگاه کیفری مربوطه قابل رسیدگی است؛ بنابراین موجب قانونی جهت رسیدگی به موضوع در دادسرا وجود ندارد. بدیهی است به جرایم ارتکابی بعد از لازم‌الاجرا شدن قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 مطابق عمومات قانونی در دادسرای محل وقوع جرم رسیدگی می‌شود. 3- جرایم موضوع ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 و تبصره 3 ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 با یکدیگر متفاوت‌اند. در بزه موضوع ماده 2 یاد‌شده روش تحصیل مال که نامشروع است موضوعیت دارد؛ اما بزه موضوع تبصره 3 ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 ناظر به اموال مشکوکی است که به دلیل نامشخص بودن منشاء تحصیل آن‌ها، علم به تحصیل آن‌ها از طریق نامشروع وجود ندارد؛ اما ظن نزدیک به علم بر تحصیل آن‌ها از طریق نامشروع وجود دارد. 4- تبصره 2 ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 در مقام بیان شرایط صحت معاملات نیست؛ بلکه ناظر به تعیین تکلیف نسبت به مالی است که طریق تحصیل آن مشکوک است. 5- اصولاً در حقوق کیفری، جرم بودن رفتار ملازمه با صحت یا بطلان معاملات از حیث مدنی ندارد و منظور از عبارت «عدم صحت معاملات و تحصیل اموال» در تبصره یک ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 با لحاظ بند «چ» ماده یک این قانون، وجود قراین و اوضاع و احوالی است که ظن به وقوع جرم و در نتیجه نامشروع بودن تحصیل مال موضوع جرم را ایجاد می‌کند. 6-الف- جرم موضوع تبصره 2 ماده 3 قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 با توجه به این‌که مجازات آن جزای نقدی نسبی است، درجه هفت محسوب و با لحاظ ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و رأی وحدت رویه شماره 759 مورخ 20/4/1396 هیأت عمومی دیوان عالی کشور به طور مستقیم قابل طرح در دادگاه کیفری دو است. 6-ب- برابر صدر ماده 144 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در تحقق جرایم عمدی علاوه بر علم مرتکب به موضوع جرم، باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه احراز شود. بنابراین عدم ارائه اسناد موضوع تبصره یاد‌شده از جرایم عمدی است که علاوه بر علم مرتکب به موضوع جرم، باید قصد وی بر عدم ارائه اسناد مذکور در دادگاه احراز شود. 7 و8- قانونگذار در تبصره یک ماده 2 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 با بیان حکم وضعی، وضعیت معاملات و اموال مشکوک به پولشویی که از طریق ظن نزدیک به علم، عدم صحت منشأ قانونی آن‌ها مورد نظر است را مشخص کرده است. در تبصره 2 با فرض جاری شدن وضعیت مشکوک نسبت به این اموال، دارا شدن این اموال توسط متصرف را منوط به ارائه اسناد مثبته دانسته و در نهایت در تبصره 3 این ماده حکم معاملات و اموال مشکوکی که اسناد مثبته آن توسط متصرف (متهم) ارایه نشده است را به عنوان پولشویی و عواید حاصل از جرم تلقی و مرتکب را مجازات و حکم به ضبط عواید داده است 9- با توجه به حکم مقرر در بند «ب» ماده 7 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 و انطباق آن با بخشی از مصادیق حکم مقرر در ماده 6 قانون یاد‌شده، تخلف از اجرای ماده 6 مذکور در حدودی که منطبق با بند «ب» ماده 7 یاد‌شده باشد دارای ضمانت اجرای مندرج در تبصره ذیل بند «ث» ماده 7 این قانون خواهد بود. 10- صرف نظر از این‌که آیا رفتارهای موضوع بند‌های ماده 7 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 معاونت در جرم پولشویی می‌باشد یا خیر؛ در خصوص رفتارهای مشمول ماده 7 یاد‌شده با توجه به جرم‌انگاری خاص به عمل آمده وفق ماده 7 این قانون، موجبی برای مراجعه به دیگر مواد قانونی مربوط به عمومات حاکم بر معاونت در جرم، و از جمله مواد 126 و 127 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 وجود ندارد. 11- تعیین مجازات جزای نقدی درجه شش برای کارکنان بخش‌های غیردولتی مندرج در قسمت پایانی تبصره ماده 7 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397 با فرض وجود سوءنیت آنان شامل علم و عمد است و لذا ارتکاب این اعمال به نحو غیر عمد و از روی تقصیر مشمول عنوان مجرمانه مذکور نیست؛ در حالی که برای کارکنان دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386در دو فرض ارتکاب عمدی و یا از روی تقصیر، دو مجازات جداگانه پیش‌‌بینی شده است. 12- عبارت «در صورتی که عدم انجام تکالیف مقرر ناشی از تقصیر باشد» مندرج در ماده 7 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی مصوب 1397، ناظر به جرایم غیر عمدی است که تحقق آن منوط به احراز تقصیر مرتکب است و موضوع مشمول ماده 145 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بوده و از شمول ماده 144 این قانون ناظر بر جرایم عمدی، خارج است./

 

وعده مجرمانه تحصیل وام بانکی و مسئولیت کیفری و حقوقی مرتبط با آن

 

صورتجلسه نشست قضائی

کد نشست : 6948 – 1399

استان مازندران/ شهر ساری

تاریخ برگزاری : 23 / 12 / 1397

 

موضوع :  وعده مجرمانه تحصیل وام بانکی و مسئولیت کیفری و حقوقی مرتبط با آن

پرسش : متهم با موضوع وعده تحصیل وام غیرقانونی یا تهیه مدرک لیسانس جعلی یا تهیه گوشت خوک برای شاکی از وی وجه اخذ ولی به وعده خود عمل نمی کند. نظر به اینکه اخذ وجوه برای تحقق امر فاسد ( باطل- غیرقانونی ) صورت گرفته در این حالت : 1- آیا برای شاکی حق شکایت کیفری و یا ادعای حقوقی محفوظ است یا خیر؟ 2- بزه ارتکابی را تعیین نمائید.

نظر هیئت عالی :

نظریه اکثریت قضات محترم دادگستری شهرستان ساری موجه و مورد تأیید است و متذّکر می گردد ، اقدامات متهم در برخی موارد تحت عنوان شروع به جرم (کلاهبرداری و ...) قابل تعقیب کیفری است که تشخیص مصداق با مقام قضایی رسیدگی کننده است.

نظر اکثریت :

الف ) از لحاظ کیفری : عمل ارتکابی موضوع سوال جرم نیست ؛ زیرا : اولاً ؛ ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 که دلالت بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات دارد. چون در قوانین ما صرف دروغ گویی وعده ی کذب به امری و عدم تحقق آن جرم نمی باشد ؛ لذا ، نمی توان این عمل را جرم تلقی کرد. ثانیاً؛ تنها نص قانونی که وعده را در قوانین جزایی ایران جرم تلقی کرده است ماده 1 ماده واحده قانون اعمال نفوذ برخلاف حق مصوب 1315 می باشد ؛ لذا ، با توجه به مفاد این قانون و لحاظ ماده 2 قانون مجازات اسلامی تنها در این مورد ، وعده ، مجرمانه تلقی می شود و در سایر موارد در قوانین کیفری نصی وجود ندارد لذا در فرض سوال عمل جرم نمی باشد. ثالثاً؛ علی رغم وجود دو نظریه در ارتباط با اینکه آیا اگر کسی خودش مرتکب عمل مجرمانه شده است حق شکایت کیفری دارد یا خیر؟ نظر غالب بر این امر مستحضر می باشد که چون عمل مجرمانه مخل نظم عمومی – اخلاق حسنه می باشد لذا حق شکایت کیفری محفوظ است مثل سرقت تجهیزات دریافت از ماهواره یا فروش عتیقه یا آثار تاریخی و فرهنگی بدلی بجای اصل آن ، گرچه باید در این رابطه میان جرائم قابل گذشت و غیرقابل گذشت نیزقائل به تفکیک باشیم. از حیث تحصیل مال غیرمشروع موضوع ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب سال 67 مجمع تشخیص مصلحت نظام. بنابراین در قالب هر یک از عناوین مجرمانه وقتی قرار بگیرد می توان رسیدگی کرد و یا حتی در قالب شروع به جرم یا معاونت و مشارکت بررسی لازم را بعمل آورد. ب ) از نظر حقوقی : اکثر حاضر اعتقاد داشته : اولاً ؛ قاعده لاضرر : دلالت بر این امر داشته که نفی ضرر و مطلق ضرر منع شده است و هر کسی ضرری به شخصی وارد کند باید از عهده جبران خسارات وارده برآید. ثانیاً؛ قاعده تسبیب : هر کسی موجب ورود خسارت و ضرر به دیگران شود از باب قاعده تسبیب باید از عهده جبران ضرر برآید. ثالثاً؛ از بعد دارا شدن من غیرحق : هر کسی مالی را من غیرحق بدست آورد باید آنرا مسترد نماید. ( مواد 301 ، 302 و 303 قانون مدنی ) رابعاً؛ قاعده استیفاء : هر کسی ازمال دیگری استیفای منفعت نماید، باید آنرا جبران کند مگر اینکه قصد تبرع بوده باشد . ابلاغ ماده 307 ، 336 و 337 قانون مدنی ) خامساً؛ از باب الزامات خارج از قرارداد و ضمان قهری نیز این امر قابل مطالبه است . ( فصل دوم قانون مدنی ) سادساً؛ مادتین 190 و 217 قانون مدنی دلالت بر مشروعیت جهت معاملات و تعهدات دارد ؛ لذا ، در صورت باطل بودن معامله عوض و معوض باید به طرفین مسترد گردد. نتیجه : در امر کیفری ، بزه قابل رسیدگی می باشد چون رفتار مجرمانه می باشد حتی با شکایت شاکی جرم در مورد وی نیز قابل تعقیب و رسیدگی می باشد و حسب مورد باید در قوانین موضوعه به دنبال عفو قانونی رفتار کنند و موضوع رسیدگی شود و نهایتاً در قالب تحصیل مال نامشروع نیز وعده دهنده قابل تعقیب است اما از نظر حقوقی کلاً موضوع قابل مطالبه بوده و ضرری نباید به مالباخته وارد شود.

نظر اقلیت :

الف ) از نظر کیفری : برخلاف نظر اکثریت حاضر از نظر کیفری موضوع جرم نمی باشد به دلایل زیر : یک ) در فرض سوال وعده مجرمانه اعمال مذکور جرم نیست و تاکید بر ماده یک قانون اعمال نفوذ برخلاف حق راجع به کارکنان دولت بوده و موارد خاص است لذا قابل تعمیم به همه جرائم نیست . دو ) ماده 2 قانون تشدید مجازات اختلاس و ارتشاء راجع به جرائمی است که کارکنان دولت ممکن است انجام دهند آنهم در مورد امتیازات خاص دولتی و موارد آن قانونی است که از باب مصلحت نظام توسط مجمع تصویب شده است و قابل تسری به همه موارد نیست. اصل قانونی بودن جرم و مجازات بر موضوع حاکم است. ب ) از نظر تئوری قانونگذار از رفتار مجرمانه حمایت نمی کند و حتی ممکن است عمل طرفین نیز در این رابطه جرم باشد. چهار ) قوانینی مانند ماده واحده انتقال مال غیر مصوب سال 1308 که برای شاکی ( مالک ) خریدار و فروشنده جرم انگاری و مجازات تعیین کرده است جزء موارد منصوص است و قابل تسری نیست. ب ) از نظر حقوقی : برخلاف نظر اکثریت از نظر حقوقی نیز موضوع قابلیت رسیدگی ندارد ؛ زیرا : یک ) ماده 6 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 79 : که دلالت بر این امر داشته دعاوی که مخالف قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد قابلیت رسیدگی در دادگستری را ندارد ؛ لذا ، با لحاظ این نص قانونی و اینکه عمل مجرمانه قابل حمایت از سوی مقنن نمی باشد و در فرض سوال ، صرف وعده ، جرم نیست ؛ لذا کلیه تعهدات و عقود غیرقانونی قابل حمایت قانونگذار نبوده و قابلیت رسیدگی نیز در نتیجه نخواهد داشت. دو ) ماده 975 قانون مدنی : این ماده نیز مانند ماده قبل دلالت بر همین امر داشته بنابراین دعاوی حقوقی نیز قابلیت رسیدگی ندارد و استماع نمی شود. ضمن اینکه ماده 10 قانون مدنی نیز در این مورد صریح در بیان است. سه ) در مبحث مربوط به قمار و گروبندی : ماده 654 قانون مدنی که دلالت بر این امر داشته که : قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد جاری است. این نص صریح کاملاً واضح است که در فرض سوال نظر به باطل و غیرمشروع بودن تعهد از نظر حقوقی نیز دعوی مطالبه خسارت مسموع نخواهد بود و قواعد مورد تاکید اکثریت محترم ناظر بر معاملات و تعهدات مشروع با شروط باطله است نه اینکه از اساس تعهد و معامله مبنای غیرشرعی و غیرقانونی داشته باشد . چهار ) نظریه مشورتی شماره 2384 / 73 / 7 مورخه 21 / 06 / 1373 اداره حقوقی قوه قضائیه که ذیل ماده 975 قانون مدنی تحریر شده است. نتیجه : از نظر کیفری این امر مورد حمایت مقنن نبوده وحتی در بزه انتقال مال غیر که نمونه بارز موضوع سوال بعنوان شاهد مثال می تواند باشد حتی مقنن برای مالک نیز در عمل مجرمانه جرم انگاری کرده است. از نظر حقوقی نیز کلیه عقود و تعهدات و قراردادهای باطل و غیرمشروع یعنی مغایر نظم عمومی ، اخلاق حسنه و قانون باشد قابلیت طرح دعوی و استماع نداشته و مورد حمایت قانون گذار نیست.