نشست قضایی در خصوص شرط سود مقطوع و وثیقه خارج از طرح و محاسبه وام به عنوان سهم الشرکه

صورت‌جلسه نشست قضائی  :  ( عقود بانکی )

درج شرط سود مقطوع و وثیقه خارج از طرح و محاسبه وجه التزام و محاسبه دارایی منفی مشتری ( در قالب تسهیلات یا وام ) به عنوان سهم الشرکه

 کد نشست  :   ۱۳۹۸-۶۰۶۴

برگزار شده  : استان گیلان/ شهر رشت

تاریخ برگزاری  :  16 / 05 / 1398

موضوع :  عقود بانکی

پرسش :

سوال اول: آیا بانکها در عقود غیر مبادله ای از جمله عقد مشارکت می توانند با درج شرط از سود مقطوع با قید درصد بهره مند شوند و سود را از ابتدای تسهیلات اعطایی احتساب و از مشتری دریافت نمایند؟ وضعیت حقوقی شرط مزبور را تبیین فرمایید؟

 سوال دوم : آیا بانکها در عقود مشارکت می توانند خارج از طرح از مشتری وثیقه اخذ نمایند؟

سوال سوم : در صورت قصور مشتری از اجرای طرح و عدم فسخ قرارداد توسط بانک، پرداخت وجه التزام از چه تاریخی احتساب و نحوه تعیین اصل سرمایه و پرداخت وجه التزام چگونه است؟

سوال چهارم : آیا بانکها می توانند برای بدهی مشتری وام دیگری در قالب عقد مشارکت با همان مشتری منعقد و بدهی را به عنوان سرمایه خویش تعیین نمایند؟ وضعیت حقوقی عقد را بیان نمایید؟

نظر هیاُت عالی ؛

1- به استناد ماده ی 73 قانون پولی و بانکی مصوب سال 81 بانک در پرداخت تسهیلات در قالب عقود مبادله ای یا غیر مبادله ای باید قوانین آئین نامه ها و سایرمقررات و مصوبات جاری را رعایت کنند ؛ بنابراین درج شرط سود مقطوع و همچنین تعیین نرخ سود از پیش تعیین شده و قطعی در تسهیلات اعطایی مشارکت، در تعارض با مفهوم عقد مشارکت مقرر در آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا می باشد و صحیح نیست ؛ اما تعیین سود مورد انتظار در قرارداد از نوع عقود غیر مبادله ای چون عقد مشارکت با قوانین و مقررات جاری مغایرتی ندارد ؛ ضمناً نظریه مشورتی 9733 / 7 – 19 / 01 / 1397  اداره حقوقی قوه ی قضاییه نیز مؤید این معنا است. 2- برابر تبصره ی 1 ماده واحده قانون، منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی مصوب سال                                  31 / 02 / 1385 و قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی وکاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی وکارایی بانک ها...مصوب سال 86 دریافت وثیقه خارج از طرح در طرح های تولیدی اعم از کالا یا خدمت و عقود امور مشارکت برای تولید مذکور در تبصره ی بند ب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا ممنوع و باطل است. 3- با توجه به تبصره ی 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و قانون نحوه ی وصول مطالبات بانک ها و ماده ی 10 قانون مدنی، وجه التزام مقرر در قرار دادهای بانکی تابع توافق طرفین است و تشخیص استحقاق بانک با دادگاه حقوقی ذی صلاح است. 4- رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در قراردادهای غیرمبادله ای بانکی نیز لازم و ضروری است و الّا موجب بطلان عقد مشارکت خواهدشد.در هرحال مطابق بند 1 الحاقی تبصره 16 لایحه ی بودجه سال 1398 به منظور تسویه بدهی دریافت کنندگان تسهیلات تسهیلات ریالی از بانک ها و مؤسسات اعتباری غیر بانکی که تمام یا بخشی از تسهیلات دریافتی خود را تا پایان سال 1397 پرداخت نکرده اند، بانک یا مؤسسه بایستی به ترتیب زیر عمل کند: الف- ملاک محاسبه بدهی تسهیلات گیرندگان مشمول این بند قرارداد اولیه است. در صورتی که قرار داد اولیه پس از 1 / 1 / 1390  یک یا چند نوبت تمدید یا اعمال شده باشد، بانک یا مؤسسه موظف است به درخواست مشتری قراردادهای متأخر را لغو نماید. اگر قبل از 01 / 01 / 1390 باشد، اولین قرارداد و بعد از تاریخ مزبور « قرارداد اولیه » تلقی می شود. ب-بانک یا مؤسسه در محاسبه این مبلغ از فرمول ساده غیرمرکب و نرخ سود مندرج در قرارداد اولیه استفاده نموده و کلیه پرداخت های قبلی را لحاظ کند. ج- استفاده از مزایای این حکم مخصوص تسهیلات گیرندگانی است که کل بدهی خود را تا 30 / 09 / 1398 پرداخت نمایند. بنابراین قانونگذار به طور موقت تکلیف سودهای مرکب و تنظیم قراردادهای بعدی را در قانون مرقوم مشخص نموده است.

نظر اتفاقی ؛

اتفاق نظر سوال اول : به استناد ماده 37 قانون پولی و بانکی مصوب ، بانکها مکلّفند ( 18 / 04 / 1351 با آخرین اصلاحات فعلی) در پرداخت تسهیلات ؛ قوانین، آیین نامه ها، بخشنامه ها و دستورالعمل های بانک مرکزی و ضوابط مربوط به اساسنامة داخلی خود را رعایت نمایند. اعطای تسهیلات درقالب عقود مشارکت از لحاظ حقوقی، ماهیت آن شرکت بوده و در زمره عقود غیر مبادله ای است. بر این اساس و به استناد مواد 1 و 9 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب سال 19 / 01 / 1363 شورای پول و اعتبار، بانکها نمی توانند از سود مقطوع بهره مند شوند بلکه با آمیزش سرمایه های هر یک در موضوع قرارداد به تناسب سهم آورده از نسبت سهم سود که از تفاضل ارزش طرح و به کسر هزینه های انجام یافته بدست می آیند بهره مند گردند تعیین نرخ سود از پیش تعیین شده و قطعی درتسهیلات اعطایی مشارکت در تعارض با مفهوم عقد مشارکت مقرر در آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 12 / 10 / 62 ( اصلاحی 30 / 07 / 96 ) می باشد. چنانچه تعیین سود به عنوان بازده مورد انتظار، صرفاً معیاری برای تصمیم گیری در صورت عدم انجام تعهد از ناحیه مشتری برای رجوع به خسارت تأخیر تأدیه (وجه التزام) بر اساس آیین نامه وصول مطالبات سررسید گذشته،معوق و مشکوک الوصول ... مصوب بانک مرکزی باشد چون قصد متعاقدین ملاک محاسبه سود قطعی حاصل از مشارکت نمی باشد با فرض چنین شرطی در قرارداد، باطل نبوده و مبطل عقد نیست و احتساب سود قطعی از ابتدای تسهیلات اعطایی بادر نظر گرفتن الزامات قانونی بر خلاف قوانین امری می باشد.

اتفاق نظر سوال دوم : اصل آزادی شروط و قراردادها، به عدم مخالفت شرط با قانون محدود شده است، با توجه به قاعده مزبور، قوانین به اعتبار حکم به دو دسته تقسیم می شوند:  1 - قوانین امری 2 - قوانین تکمیلی  . قوانین امری قواعدی هستند که اشخاص در روابط خود با یکدیگر ملزم به رعایت آن ها هستند خواه مثبت باشد خواه منفی. تراضی اشخاص بر خلاف چنین قوانینی بی اثر است به عبارت دیگر مقررات مذکور قابلیت تغییر به واسطه شرط یا هر گونه تراضی دیگر را ندارند. چنانچه تراضی بر خلاف قانون باشد ، نامشروع و باطل است. قوانین تکمیلی قواعدی هستند که اشخاص در روابط خود با یکدیگر ملزم به رعایت آن نیستند و در مواردی که اشخاص از آزادی اراده خود در عقود استفاده نکرده اند ، جانشین سکوت متعاقدین است. فلسفه وضع قانون پولی و بانکی کشور و قانون عملیات بانکی بدون ربا و سایر قوانین مرتبط به منظور جلوگیری از ربا در جامعه که مورد تاکید و حساسیت شارع مقدس است می باشد. مقدمات فوق مشعر بر این است که هر گونه تراضی بانک با مشتری در قالب ماده 10 قانون مدنی در تضاد با قوانین و مقرررات ابلاغی آمره باشد، قابل استناد نبوده و باطل است. به حکم مقرر در تبصره 8 ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی  با تاکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا ( مصوّب 1385 ) ، بانکها در عقود با بازدهی متغیر که از جمله آن عقد مشارکت است نمی توانند از شریک وثیقه خارج از طرح بخواهند علت این امر به منظور تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانکها است و قانون یاد شده به لحاظ ارتباط مستقیم با نظم عمومی اقتصادی جامعه از قواعد آمره محسوب و قوانین خلاف قانون فوق، نقض قاعده آمره تلقی و به استناد ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی قابل ترتیب اثر برای محاکم قضایی نمی باشد ؛ بنابراین وضعیت حقوقی وثیقه خارج از طرح مشارکت مدنی به لحاظ مخالفت با قواعد آمره باطل می باشد.

اتفاق نظر سوال سوم : آیین نامه وصول مطالبات سررسید گذشته، معوق و مشکوک الوصول...مصوب 30 / 10 / 1386  و 03 / 08 / 1388 و آیین نامه وصول مطالبات غیر جاری موسسات اعتباری مورخ 10 / 04 /. 1396 مصوّب شورای پول و اعتبار ، متضمن حکم آمره ای در باب وجه التزام است که تراضی بانک و مشتری بر خلاف آن باطل و بلا اثر است. ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 10 / 06 / 62 ( اصلاحی 28 / 12 / 1365 ) که لازم الاجرا بودن قرارداد تنظیمی در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا را پیش بینی نموده هرگز دلالتی بر ضرورت اجرای قرارداد یا شرطی که به لحاظ مخالفت با موازین قانونی یا شرعی باطل است ندارد از این رو عدم اجرای موضوع مشارکت توسط مشتری، رجوع بانک به دریافت وجه التزام قراردادی با لحاظ آیین نامه مزبور بوده و کلیه بدهی تا تصویب آیین نامه وصول مطالبات غیر جاری موسسات اعتباری مورخه 10 / 06 / 1394 مصوب شورای پول و اعتبار( ابلاغی طی بخشنامه : 184847 / 94 مورخ 07 / 07 / 1394 )، مشمول این آیین نامه خواهد بود. چون در صدر این آیین نامه علت تدوین آن را با هدف کاهش حجم مطالبات غیر جاری و وصول هر چه سریع تر آن با لحاظ مفاد آیین نامه دانسته است، بنابراین آیین نامه مزبور عطف به ماسبق می گردد . بر این اساس با عدم اجرای طرح در عقود مشارکت، وجه التزام از تاریخ اولین پرداخت توسط بانک با لحاظ این آیین نامه خواهد بود.

نظر اکثریت سوال چهارم : با توجه به ماده 11 آیین نامه تسهیلات اعطایی بانکی و ماده 3 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب شورای پول و اعتبار مصوب 19 / 01 / 1363  با قید این عبارت : « در صورتی که تمام و یا قسمتی از سهم الشرکه غیر نقدی باشد، طبق مقررات مشارکت مدنی،این سهم الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت مدنی تحویل می گردد . » ؛ بنابراین در عقد مشارکت تمام یا بخشی از سهم الشرکه می تواند نقدی یا غیرنقدی باشد پس دارایی مثبت بانک به عنوان طلب می تواند به عنوان سهم الشرکه بانک محسوب و انعقاد چنین قراردادی حمل بر صحت است و محل تردید در آن وجود ندارد.

نظر اقلیت سوال چهارم: یکی از ویژگی های اصلی عقود مشارکت بنا به ذات و ماهیت آن در موضوع بحث - رابطه بانک و مشتری - رابطه شرکت است. مواد 18 و 20 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوّب 12 / 10 / 1362 هیاُت وزیران و آیین نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب  07 / 10 / 73 ( اصلاحی 30 / 07 / 1396 )در مبحث مشارکت مدنی مقرر می دارد : « شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا سهم الشرکه خود را در حساب مخصوصی که در بانک برای شرکت افتتاح می گردد واریز نمایند.» دارایی منفی مشتری به عنوان سهم الشرکه بانک بدون واریز در حساب بانکی ، مخالف با ضوابط مربوط به عقود مشارکت مدنی محسوب گردیده و چنین عقدی در قالب مشارکت باطل است.