حسین مهدوی صیقلانی وکیل پایه یک دادگستری

حقوق بانکی و داوری و حقوق کیفری اقتصادی عمده ؛ جرائم پولی ، ارزی ، پولشویی ، اخلال در نظام اقتصادی،قاچاق عمده و جرائم شبکه ای

حسین مهدوی صیقلانی وکیل پایه یک دادگستری

حقوق بانکی و داوری و حقوق کیفری اقتصادی عمده ؛ جرائم پولی ، ارزی ، پولشویی ، اخلال در نظام اقتصادی،قاچاق عمده و جرائم شبکه ای

حسین مهدوی صیقلانی وکیل پایه یک دادگستری

حقوق بانکی ، دعاوی بانکی و دعاوی مربوط به جرائم پولی و بانکی و ارزی و پولشویی و دعاوی اقتصادی موضوع قانون اخلال در نظام اقتصادی کشور و قاچاق ارز ؛ موضوع تبصره ماده 48 قانون آئین دادرسی کیفری . دعاوی علیه شهرداری ها و نهادهای دولتی ، داوری تخصصی در اختلافات و دعاوی حقوقی اشخاص حقیقی و حقوقی با سوابق ارجاع از شعب متعدد دادگاه ها .
Trial lawyer with special expertise in banking law . Arbitration in contracts . Has a history of referral by arbitration courts . Claims against the government and , municipalities . Land and property claims . Crimes against the Economic system; political crimes, National Security-Related Crimes . .
مشاوره در خصوص پرونده ها و موضوعات زیرمجموعة حقوق بانکی و دعاوی کیفری یا حقوقی مرتبط با آن و دعاوی وابسته به حقوق کیفری اقتصادی عمده ؛ نظیر ، اخلال در نظام اقتصادی کشور و پولشویی و جرائم پولی و بانکی ( پرونده های ویژة جرائم اقتصادی ) و ... و همچنین مشاوره راجع به دعاوی امنیتی مشمول تبصرة مادة 48 قانون آئین دادرسی کیفری ، منحصراً در صورت تقاضای مراجعه کننده و با همانگی قبلی در دفتر اینجانب امکان پذیر است ( امنیتی فقط مشاوره می کنم ولی دعاوی اقتصادی : قبول وکالت ) . مشاوره تلفنی به هیچ وجه ندارم . پوزش . شماره تلفن همراه و نشانی هم در سایت کانون وکلاء مرکز موجود است . نشانی پست الکترونیکی ( ایمیل ) : hm.attorneyatlaw@gmail.com

تبلیغات
Blog.ir بلاگ، رسانه متخصصین و اهل قلم، استفاده آسان از امکانات وبلاگ نویسی حرفه‌ای، در محیطی نوین، امن و پایدار bayanbox.ir صندوق بیان - تجربه‌ای متفاوت در نشر و نگهداری فایل‌ها، ۳ گیگا بایت فضای پیشرفته رایگان Bayan.ir - بیان، پیشرو در فناوری‌های فضای مجازی ایران
بایگانی
مطالب پربحث‌تر
نویسندگان
پیوندها

۴۰۷ مطلب توسط «حسین مهدوی صیقلانی» ثبت شده است

۱۲
آذر

نظر شورای عالی مالیاتی درباره مفهوم درآمد ابرازی مشمول مالیات

 

بخشنامه 158 / 96 / 200  مورخ 07 / 12 / 1396

(نظر شورای عالی مالیاتی درباره تبصره ۷ ماده ۱۰۵ مفهوم درآمد ابرازی مشمول مالیات )

نظر اکثریت شورای عالی مالیاتی موضوع صورتجلسه شماره ۳۶-۲۰۱ مورخ 03 / 10 / 1396 در خصوص مقررات تبصره ۷ ماده ۱۰۵ و تبصره ماده ۱۳۱ قانون مالیات های مستقیم مصوب 31 / 04 / 1394 .

الف در خصوص اشخاص حقوقی :

۱- در مواردی که در تعیین مالیات اشخاص حقوقی تخفیف موضوع تبصره های (۶) و (۷) ماده ۱۰۵ قانون فوق توأمان قابل اعمال باشد، با توجه به سیاق عبارت تبصره (۷) فوق (نرخ های مذکور) می بایست ابتدا تخفیف نرخ تبصره (۶) و سپس تخفیف نرخ تبصره (۷) اعمال گردد.

۲- در مواردی که در تعیین مالیات اشخاص حقوقی می بایست تخفیف موضوع تبصره (۷) ماده ۱۰۵ و معافیت موضوع بند (ر) ماده ۱۳۲ قانون مالیات های مستقیم اعمال شود، مقتضی است ابتدا تخفیف موضوع تبصره (۷) ماده ۱۰۵ و سپس معافیت موضوع بند (ر) ماده ۱۳۲ قانون مذکور اعمال گردد.

۳- در مواردی که اشخاص حقوقی در دوره سال مالی قبل کمتر از یک سال مالیاتی فعالیت داشته اند و یا سال مالی خود را تغییر داده باشند، اعمال مفاد تبصره (۷) ماده ۱۰۵ قانون مالیات های مستقیم فارغ از مدت فعالیت در مورد این گونه مؤدیان نیز جاری می باشد.

۴- با توجه به مفاد ماده ۲۸۱ قانون مالیات های مستقیم، مشوق موضوع تبصره ۷ ماده ۱۰۵ قانون مذکور صرفاً در خصوص اشخاص حقوقی که سال مالی آنها از ۱۳۹۵/۰۱/۰۱ و به بعد شروع می شود، قابل اعمال است.

ب در خصوص اشخاص حقیقی:

۱- تخفیف نرخ موضوع تبصره ماده ۱۳۱ قانون مزبور، کلیه درآمدهای اشخاص حقیقی در منابع مختلف مالیاتی که دارای درآمد ابرازی مشمول مالیات اعم از درآمد حاصل از اجاره املاک، مشاغل و اتفاقی (موضوع ماده ۱۲۳ قانون مذکور) می باشند را شامل می گردد، لکن در محاسبات مربوط به تعیین تخفیف می بایست درآمد ابرازی مشمول مالیات هر منبع و هر شغل جداگانه مدنظر قرار گیرد.

۲- در صورت احراز تخفیف نرخ برای اشخاص حقیقی کلیه نرخ های موضوع ماده ۱۳۱ قانون متأثر از این امر شده و تخفیف محاسبه شده در تمام طبقات ماده اخیرالذکر مدنظر قرار می گیرد. (به عنوان مثال در صورتی که درآمد مشمول مالیات یک مؤدی دارای فعالیت شغلی بعد از کسر معافیت ها مبلغ ۱۲۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال گردد و با احراز شرایط از ۳ درصد تخفیف نرخ برخوردار شود، مالیات او به ترتیب تا ۵۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال با نرخ ۱۲ درصد، تا مبلغ ۱۰۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال نسبت به مازاد ۵۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال با نرخ ۱۷ درصد و مابقی با نرخ ۲۲ درصد محاسبه می گردد.

۳- در صورتی که اشخاص حقیقی صاحبان مشاغل در یک محل دارای تغییر شغل باشند، این تخفیف نرخ با احراز سایر شرایط قابل اعمال است، لکن در صورتی که نسبت به تغییر نشانی (تغییر مکان فعالیت شغلی) اقدام نمایند، این تخفیف قابل اعمال نمی باشد.

۴- مفاد بند (۳) فوق در خصوص صاحبان مشاغلی که به واسطه یک مجوز دارای یک پرونده مالیاتی هستند (تبصره ۱ ماده ۳ آیین نامه اجرایی موضوع تبصره ۳ ماده ۱۶۹ قانون مالیات های مستقیم) لازم الرعایه نبوده و می بایست در صورت احراز انجام فعالیت در سال پایه و سال بعد آن در قالب مجوز موردنظر تخفیف مربوط در صورت احراز اعمال گردد.

۵- در مواردی که در تعیین مالیات صاحبان مشاغل می بایست تخفیف موضوع تبصره ماده ۱۳۱ قانون مذکور و معافیت موضوع بند (ر) ماده ۱۳۲ قانون مالیات های مستقیم اعمال شود، مقتضی است ابتدا تخفیف موضوع تبصره ماده ۱۳۱ قانون یاد شده و سپس معافیت موضوع بند (ر) فوق اعمال گردد.

۶- نظر به اینکه صاحبان مشاغل که در سال قبل (سال پایه) در اجرای تبصره ماده ۱۰۰ قانون مالیات، مالیات آنها به صورت مقطوع تعیین گردیده است، دارای درآمد ابرازی مشمول مالیات برای سال قبل (سال پایه) نمی باشند، لذا مفاد تبصره ماده ۱۳۱ قانون مالیات های مستقیم (برای سال بعد از شمول تبصره ماده ۱۰۰ قانون) در مورد آنها جاری نمی باشد.

۷- در مورد صاحبان مشاغلی که به صورت مشارکت فعالیت دارند هر یک از شرکاء نسبت به سهم درآمد ابرازی مشمول مالیات سال قبل (سال پایه) و سال جدید خود (در صورت دارا بودن شرایط) می توانند از مفاد تبصره ماده ۱۳۱ قانون مالیات های مستقیم استفاده نمایند.

ج مقررات عمومی:

۱-  عدم فعالیت در قسمتی از یک سال مالیاتی مؤدی تأثیری در محاسبات نداشته و درآمد ابرازی مشمول مالیات سال پایه و سال بعد از آن بدون توجه به مدت فعالیت طی هر سال در محاسبات لحاظ می گردد.

۲-  منظور از تسویه در تبصره ۷ ماده ۱۰۵ و تبصره ماده ۱۳۱ قانون فوق، صرفاً پرداخت بدهی مالیاتی قطعی شده سال قبل (سال پایه) بوده و این موضوع قابل تسری به بدهی های قطعی شده سال های قبل از سال پایه نمی باشد. بدیهی است در صورتی که مالیات تشخیصی سال قبل در مهلت مندرج در نظر اکثریت اعضای شورای عالی مالیاتی به شرح فوق به قطعیت نرسیده باشد صرفاً می بایست مالیات اظهارنامه در مهلت موردنظر پرداخت شده باشد.

۳-  منظور از بدهی های مالیاتی مندرج در تبصره ماده ۱۳۱ و تبصره ۷ ماده ۱۰۵ قانون مذکور کلیه بدهی های قطعی شده سال قبل، اعم از اصل و جرایم متعلقه تصریح شده در قانون مالیات های مستقیم بوده و به سایر بدهی های مالیاتی مؤدی مربوط به سایر قوانین ارتباطی نخواهد داشت.

۴-  با توجه به نظر اکثریت اعضای شورای عالی مالیاتی در خصوص ابهامات اول و دوم، منظور از درآمد ابرازی مشمول مالیات، کلیه درآمدهای مشمول مالیات ابرازی مؤدی در سال پایه و سال بعد که به نرخ های مذکور در مواد ۱۰۵ و ۱۳۱ مشمول مالیات می باشند، خواهد بود.

۵-  در صورت احراز تخفیف برای هر مؤدی، این تخفیف قابل اعمال به کلیه درآمد مشمول مالیات تعیین شده برای مؤدی (به استثنای درآمد مشمول مالیات تعیین شده به واسطه کتمان درآمد) می باشد. تخفیف مزبور قابل اعمال به درآمد مشمول مالیات تعیین شده به واسطه برگشت هزینه های واحد مالیاتی و همچنین اقلام مؤثر در افزایش درآمد مشمول مالیات از محل حساب تعدیل سنواتی نیز می باشد.

۶-  با توجه به مفاد تبصره ۱ ماده ۱۴۶ قانون مالیات های مستقیم، نظر به اینکه شرط برخورداری از نرخ صفر و هرگونه معافیت یا مشوق مالیاتی، ارائه اظهارنامه، دفاتر و یا اسناد و مدارک موضوع ماده ۹۵ قانون مالیات های مستقیم در موعد مقرر است و از آنجایی که تخفیف موردنظر از مصادیق مشوق های مالیاتی می باشد، لذا در صورت عدم ارائه دفاتر و یا اسناد و مدارک حسب مورد بنا به درخواست اداره امور مالیاتی برای حسابرسی، موجب عدم برخورداری از تخفیف موصوف خواهد شد.

۷-  در صورت عدم ابراز درآمد مشمول مالیات در سال پایه (ابراز صفر و یا زیان) تخفیف موردنظر قابل اعمال نخواهد بود.

۸-  در صورتی که مؤدی به هر دلیلی در اظهارنامه مالیاتی تسلیمی علیرغم استحقاق برخورداری از این تخفیف نسبت به ابراز آن در اظهارنامه خود اقدام ننموده باشد، لکن در زمان حسابرسی مالیاتی و یا مراجع حل اختلاف مالیاتی احراز گردد مؤدی امکان برخورداری از تخفیف موردنظر را دارا است، اداره امور مالیاتی ذیربط یا هیأت های حل اختلاف مالیاتی می بایست نسبت به اعمال آن اقدام نمایند و در صورتی که مؤدی به واسطه ابراز، مالیات بیشتری را پرداخت نموده باشد اضافه پرداختی موردنظر فارغ از مفاد تبصره ۲ ماده ۲۱۰ قانون مالیات های مستقیم با رعایت مقررات مربوطه قابل استرداد می باشد.

  • حسین مهدوی صیقلانی
۱۰
آذر

شمول قواعد بازار و کسب و کار به وکالت دادگستری مغایر با قوانین تجاری و مالیاتی کشور است

در تاریخ 18 / 11 / 1386  با هدف ارتقای کارایی، شکوفایی اقتصادی و حمایت از فعالیت‌های رقابت‌پذیر، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ در ۹۲ ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. یک سال بعد و در سال ۱۳۹۳ اصلاحاتی در این قانون صورت پذیرفت. همچنین ماده ۵۷ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر در سال ۱۳۹۴ به تصویب رسید. نمایندگان مجلس یازدهم در اقدامی عجیب قانون اجرای سیاست های اصل ۴۴ را مجدداً اصلاح نمودند .همچنان که در بند « م » ماده ۷ مصوّبة اخیر آمده است « مفاد این ماده علاوه بر مراجع صادر کننده مجوز.... کانون های حرفه ای و تخصصی دولتی و غیر دولتی» را نیز در بر می‌گیرد و بر همین اساس وکالت دادگستری مشمول  کسب و کار تلقی گردیده و کانون های وکلای دادگستری به جهت این‌که در شمار کانون‌های حرفه‌ای هستند تحت شمول این قانون قرار می گیرند این در حالی است که بنا به دلایل ذیل ، وکالت اساساً از شمول فعالیت های اقتصادی خارج است و مصوبه اخیر مجلس شورای اسلامی برخلاف مبانی حقوقی صادر گردیده و با اصول متعدد قانون اساسی و استانداردهای بین المللی ناظر به حرفه وکالت در تعارض آشکار قرار دارد .

1 -   وکالت دادگستری از حوزۀ سرمایه‌گذاری و کسب‌ وکار خروج موضوعی دارد ؛ زیرا ، این حرفه با پاسداری از حقوق ملّت و استیفای حقوق شهروندان پیوند ناگسستنی دارد ؛ بنابراین ، دفاع از حق و عدالت ، کسب و کار نیست و چون مشمول قواعد مرتبط با فعالیّت های رقابت پذیر نیست ؛ انحصار نیز نیست. از طرف دیگر ، هدف اصلی از تصویب قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ و مواد الحاقی آن، تبیین سیاست‌های اقتصادی موضوع اصل ۴۳ تا ۵۴ قانون اساسی است ؛ در حالی که ، وکالت تخصصاً از قلمرو فعالیت‌های اقتصادی خارج است ؛ زیرا ، موضوع « وکالت دادگستری» در فصل سوم قانون اساسی با عنوان « حقوق ملت » بیان شده است ؛ لیکن اصل ۴۴ قانون اساسی در فصل چهارم آن با عنوان « اقتصاد و امور مالی» مورد تصریح قرار گرفته است.

2-  موضوع وکالت با موضوع « قضا» پیوند خورده و هر دو با مساُلة پاسداری از حقوق ملّت ارتباط مستقیم دارند. در مقدمه قانون اساسی نیز تاکید شده که به دلیل حساسیت بنیادی و دقّت در مکتبی‌ بودن آن، لازم است که قضاوت به دور از هرگونه رابطه و مناسبات ناسالم باشد؛ بر این ‌اساس موضوع وکالت در اصل ۳۵ قانون اساسی در کنار «دادرسی عادلانه» در اصل ۳۴ قانون اساسی و بیان هر دو در فصل حقوق ملت بیانگر نگاه عمیق تدوین‌کنندگان قانون اساسی به اهمیت نقش وکیل دادگستری به عنوان « تضمین‌کننده حقوق مردم» است. در واقع، وکالت دادگستری یک خدمت عمومی است و از نظر قانون اساسی به ‌هیچ‌ وجه کسب‌وکار محسوب نمی‌شود .

3 - هدف غایی وکیل دادگستری ؛ اولاً و بالذات ، اجرای عدالت در پرتو حاکمیت قانون است، هر چند ؛ ثانیاً و بالعرض بابت فعالیت حقوقی و اقدام وکالتی که انجام می‌دهد از موکل دستمزد می‌گیرد ؛ لیکن ، اُجرت و دستمزد ، هیچ‌گاه سبب تغییر ماهیت فعل وکیل دادگستری نمی‌شود. همچنان‌ که قضات دادگستری و اعضای هیات علمی دانشگاه نیز متناسب با کاری که انجام می‌دهند، حقوق و دستمزد دریافت می‌کنند، اما هیچ‌کس اقدام آنها را فعالیت اقتصادی نمی‌داند.

4 - شیوه تنظیم مواد قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۶ مؤیّد عدم حاکمیت این قانون بر نهاد وکالت است. برای مثال در بند ۱۲ ماده ۶۱ این قانون برای امتناع از پذیرش درخواست مجوز « جریمه نقدی برای بالاترین مقام مسوول» تعیین شده است. در سایر بندها نیز محکومیت مرتکب به مجازات‌هایی از قبیل کسر حقوق و فوق‌العاده شغل انفصال موقت از یک ماه تا یک‌سال، تنزُّل مقام، بازخرید خدمت و انفصال دایم از خدمات دولتی پیش‌بینی شده است. بدیهی است این مجازات‌ها هیچ تناسبی با نهاد صنفی کانون وکلای دادگستری نداشته و ندارد. در واقع ساختار نهاد وکالت و پیوند آن با قضاوت و همچنین نظارت دادگاه عالی انتظامی قضات بر عملکرد کانون‌های وکلا در حدود مقررات قانونی، آشکارا موید عدم شمول چنین مجازات‌هایی در مورد این نهاد صنفی است .

5 - در بند ۲۱ ماده ۱ قانون اصلاح سیاست‌های اصل ۴۴ به « مجوز کسب‌ وکار» اشاره شده است. مراد قانونگذار ، مجوّزی است که برای شروع ، ادامه ، توسعه یا بهره ‌برداری فعالیت اقتصادی صادر می‌شود. این در حالی است که اساسا « وکالت دادگستری» به ‌هیچ‌ وجه فعالیت اقتصادی محسوب نمی‌شود. به ‌علاوه اینکه کانون وکلا از مصادیق مذکور در قانون پیش‌گفته مشتمل بر دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده ۵ قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده ۵ قانون محاسبات عمومی، شورای اسلامی شهر و روستا و... نبوده و حکم مندرج در بند یاد شده قابلیت تسرّی به کانون‌های وکلا را ندارد .

6 -  در ماده ۲ قانون اصلاح، مقنن به تسهیل حضور بخش‌های غیردولتی، خصوصی و تعاونی در «فعالیت اقتصادی» برای سرمایه‌گذاری تاکید کرده است. در حالی که وکالت دادگستری به‌ هیچ ‌وجه از مصادیق سرمایه‌گذاری محسوب نمی‌شود و هیچ‌کس وکیل دادگستری را به نحو متعارف « سرمایه‌گذار» توصیف نمی‌کند .

7 -  در تبصره ۶ ماده ۲ قانون اصلاح ، وزارت امور اقتصادی و دارایی، ناظر بر حسن اجرای آن مشخص‌ شده است ؛ در حالی که هرگز نمی‌توان نظارت وزیر اقتصاد را بر کانون وکلا به عنوان دیرپاترین نهاد صنفی پذیرفت. در واقع جنس « وکالت » با جنس فعالیت‌های اقتصادی متفاوت و نظارت وزیر اقتصاد بر نهاد وکالت ناموزون و نامتجانس است.

8 -  در ماده ۳ قانون اصلاح مقرّر شده است : « به ‌منظور تسهیل سرمایه‌گذاری در ایران ، مراجع صدور مجوزهای کسب ‌وکار موظّفند شرایط و فرآیند صدور یا تمدید مجوزهای کسب ‌وکار را صادر کنند...» روشن است که صنف وکالت مُبّرا از وصف سرمایه‌گذاری است ؛ زیرا ، وظیفه وکیل ، صیانت از جان، آبرو، ناموس و حیثیت شهروندان است و دریافت حق‌الوکاله و دستمزد به ‌هیچ‌ وجه آن را در حوزه اقتصاد و سرمایه‌گذاری قرار نمی‌دهد.

9 -  در تبصره ۱ ماده ۳ قانون اصلاح، ضمانت اجرای عدم ارائه مجوز کسب ‌وکار، معرفی به هیات تخلفات اداری آن ‌هم توسط بالاترین مقام دستگاه اجرایی یا استاندار تعیین‌ شده است. هیات تخلفات اداری می‌تواند شخص متخلف را به استناد ماده ۹ قانون رسیدگی به تخلفات اداری (مصوب ۱۳۷۲) به تنزل درجه استخدامی محکوم کند. این مجازات‌ها به‌ طور روشن عدم شمول کانون وکلا را نسبت به این قانون به اثبات می‌رساند ؛ زیرا ، تنزل درجه استخدامی در مورد این نهاد صنفی ، اساساً منتفی است و رئیس کانون، به ‌هیچ‌ وجه کارمند دولت محسوب نمی‌شود .

10 -  در تبصره ۲ ماده ۳ قانون اصلاح مقرر شده است : « صادرکنندگان مجوز کسب‌ و کار اجازه ندارند به دلیل اشباع ‌بودن بازار از پذیرش تقاضای صدور مجوز کسب‌ وکار امتناع کنند.» . عبارت « صادرکنندگان مجوز» ظهور در فعالیت اقتصادی دارد ؛ به ‌علاوه برابر ماده ۱ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۶ بازار فضایی است که در آن خریداران و فروشندگان ، کالا و خدمات مشابه را مبادله می‌کنند. در حالی که چنین تعریفی از بازار با جنس وکالت و ساختار آن‌ همخوانی و قرابت ندارد .

11 -  نظریه شماره ۱۰۴۵۷۳ مورخ 22 / 12 / 1395  معاونت قوانین مجلس، مبنی بر نسخ تبصره ۱ ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت فاقد محمل و وجاهت قانونی است ؛ زیرا وظایف و اختیارات معاونت قوانین مجلس به ‌موجب تبصره ماده ۱ قانون تدوین و تنقیح قوانین و مقررات کشور مصوب ۱۳۸۹ تعیین شده است و تشخیص نسخ یا عدم نسخ یک قانون به‌ هیچ‌ وجه در صلاحیت این معاونت نیست. به علاوه اینکه مطابق ماده ۳ قانون تنقیح و تدوین قوانین، مرجع مذکور صرفا یک نهاد مشورتی است. بر این ‌اساس مرجع تشخیص نسخ قوانین عادی صرفا مجلس شورای اسلامی است و هیچ مرجعی در این‌ خصوص صلاحیت ندارد .

12 -  نظریه مرکز پژوهش‌های مجلس در تاریخ ۲۲/۱۲/۱۳۹۵ مبنی بر اینکه حرفه وکالت، کسب ‌وکار تلقی می‌شود به ‌هیچ‌وجه صحیح نیست ؛ زیرا وظیفه ذاتی و اصلی مرکز پژوهش‌های مجلس که به‌ موجب ماده ۲ قانون شرح وظایف مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی مصوب ۱۳۷۴ مشخص‌ شده، صرفا ایجاد تمهیدات لازم در جهت کارشناسی هر چه بهتر قوانین و انجام فعالیت‌های علمی و پژوهشی در حوزه قانونگذاری است. اظهارنظر در مورد ماهیت وکالت دادگستری و اینکه جزو خدمات عمومی است یا اساسا کسب‌ وکار محسوب می‌شود، خارج از حدود صلاحیت مرکز پژوهش‌های مجلس است.

13 - اداره ثبت شرکت‌ها، کانون‌های وکلای دادگستری را به ‌موجب لایحه قانونی استقلال و قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت به عنوان موسسه غیرتجاری ثبت کرده است. به ‌علاوه اینکه وظایف کانون وکلا مطابق ماده ۶ لایحه استقلال موید غیرانتفاعی و غیرتجاری بودن این نهاد است.

14 -  بر اساس ماده ۱۶۹ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب ۱۳۹۴ صاحبان مشاغلی که موضوع فعالیت آنها اقتصادی است باید صورت معاملات فصلی خود را به سازمان امور مالیاتی ارایه دهند در عین حال در راُی هیاُت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۲۰۸-۲۰۵ مورخه ۴/۳/۱۳۹۴ مقرر شده است : « موضوع فعالیّت وکلا تجاری و اقتصادی نیست و وکلا از ارائه صورت معاملات فصلی معاف هستند» .

15 - وکالت دادگستری با مفاهیم «حق دفاع» ، «امنیت» ، «دادرسی عادلانه» و «اصل برائت» پیوند خورده است. به ‌علاوه اینکه وکلا به دلیل مسوولیت خطیر اجتماعی باید در زمان دریافت پروانه پایه ‌یک سوگند یاد کرده و طی تشریفاتی قسم ‌نامه را امضا کنند. درحالی‌که بنگاه‌های اقتصادی و بازرگانان عمدتاً در زمان دریافت پروانه کسب، موظف به ادای سوگند نیستند.

16 -  ادعای حذف ظرفیت از حرفه وکالت آشکارا به معنای نسخ و بی‌اعتباری تبصره ۱ ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری است ؛ در حالی که هیچ دلیل قانونی مبنی بر نسخ صریح یا ضمنی این مقرره وجود ندارد. بر این ‌اساس مطابق این قانون، کانون‌های وکلای دادگستری مکلّف به برگزاری آزمون حداقل یک نوبت در سال بوده و تعیین تعداد کارآموزان به کمیسیون تعیین ظرفیت واگذاری شده است که بر اساس نیازسنجی هر استان و شهرستان‌های تابعه و بر مبنای تعداد وکلا و شعبات دادگاه‌ها و پرونده‌های جریانی اتخاذ تصمیم می‌کند.

17 -  ماده ۴۳ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی که در آن به اشخاص حقیقی یا حقوقی بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی اشاره شده به هیچ‌وجه نهاد وکالت و کانون‌های وکلا را در بر نمی‌گیرد؛ زیرا ، در قسمت اخیر این ماده مقرر شده است : « .. این اشخاص مشمول مقررات این فصل هستند » و منظور فصل نهم این قانون است. عنوان فصل نهم « تسهیل رقابت و منع انحصار» است. در واقع، منظور قانونگذار از تدوین ماده ۴۳ شمول آن در تمام بخش‌های اقتصادی اعم از دولتی و خصوصی است که با داده‌های اقتصادی و صدور مجوزهای کسب‌ وکار در ارتباط هستند، در حالی که وکالت اساسا خارج از حوزه کسب ‌وکار و فعالیت وکیل مشمول خدمات عمومی است و دریافت دستمزد هیچ‌گاه سبب تغییر ماهیت و ساختار وکالت نمی‌شود.

18 -  در ماده ۹۲ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مقرر شده است : « از تاریخ تصویب این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن نسخ می‌شود...». باتوجه‌ به این ماده ممکن است تصور شود که تبصره ۱ ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب ۱۳۷۶ نسخ ضمنی شده در حالی که باید توجه داشت مرجع نسخ قوانین عادی مجلس شورای اسلامی است و این مرجع به ‌هیچ ‌وجه نسخ قانون کیفیت پروانه وکالت را اعلام نکرده است. به‌ علاوه در ماده ۵۹ مکرر قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران مصوب ۱۳۹۵، به عنوان آخرین اراده قانونگذار، مجدداَ بر «تعیین ظرفیت» تاکید شده است. به موجب این مُقرّره : « قوه قضاییه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، کانون وکلای دادگستری و... مکلفند سی درصد از سهمیه صدور دفاتر خدمات قضایی و الکترونیک، سردفتری، صدور پروانه وکالت، مجوز کارشناسان رسمی دادگستری را به فرزندان و همسران شهدا و جانبازان اختصاص دهند» .

19 - در ماده ۴۴ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی آمده است : « هرگونه تبانی از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم بین اشخاص که یک یا چند اثر زیر را به دنبال داشته باشد به ‌نحوی ‌که نتیجه آن بتواند اخلال در رقابت باشد، ممنوع است». ممکن است تصور شود که اقدام کمیسیون تعیین ظرفیت برخلاف ماده مذکور است در حالی که باید توجه داشت : اولاً، حرفه وکالت اساساَ خدمت عمومی محسوب شده و از شمول قانون سیاست‌های اصل ۴۴ خروج موضوعی دارد ؛ ثانیاً، اقدام کمیسیون در تعیین ظرفیت به ‌هیچ ‌وجه از مصادیق تبانی از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم نیست تا مشمول حکم مقرر در ماده ۴۴ قرار گیرد، زیرا ، کمیسیون تعیین ظرفیت متشکل از رییس‌کل دادگستری استان، رییس شعبه اول دادگاه انقلاب و رییس کانون وکلای دادگستری مربوطه به موجب حکم قانون مبادرت به تعیین تعداد کارآموزان وکالت برای هر کانون می‌کنند.

20 -  قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۶ از قانون نمونه حقوق رقابت که توسط کنفرانس توسعه و تجارت سازمان ملل متحد تدوین شده، اقتباس شده است. نکته حایز اهمیت اینکه در قانون نمونه حقوق رقابت به عنوان قانون مادر ، فعالیت وکالت استثنا شده است و ایجاد مانع یا محدودیت برای ورود به حرفه وکالت به ‌هیچ‌وجه مخل حقوق رقابت محسوب نمی‌شود ؛ نتیجه اینکه ، حرفه وکالت با جان و مال و ناموس مردم در ارتباط بوده و با « حق دفاع» و «دادرسی عادلانه» پیوند خورده است. از این‌ رو تعیین ظرفیت برای کارآموزان وکالت و ایجاد محدودیت در پذیرش آن هیچ‌گاه به معنای انحصار نبوده، بلکه مقتضای ذات و طبع این حرفه است  .

21 -  در نگاه حقوق تطبیقی و بین‌المللی نیز وکالت دادگستری عمدتاً از عوامل مؤثر در دستیابی به کرامت انسانی و حقوق بنیادین تلقی شده است. نوع نگاه به وکیل دادگستری در عرصۀ بین‌المللی این است که در ازای دستمزدی که دریافت می‌کند یک خدمت عمومی ارائه می‌دهد. به همین دلیل ، وکیل دارای مسئولیت اجتماعی است و نمی‌تواند در برابر « نقض قانون» و « بی‌عدالتی» که در جامعه اتفاق می‌افتد بی‌تفاوت باشد .

22 -  فعالیت وکالت اساساً از قلمروِ حقوق رقابت خارج بوده و نمی‌تواند تحت شمول مقررات‌گذاری کسب ‌وکار در حقوق رقابت باشد. تا آنجاکه در قانون نمونۀ حقوق رقابت که توسط «کنفرانس توسعه و تجارت سازمان ملل متحد معروف به آنکتاد» تدوین گردیده مقرر شده است : « ایجاد مانع یا محدودیت برای انجام فعالیت وکالت، مخل حقوق رقابت نیست و در مواردی این امکان وجود دارد که برای ورود اشخاص به یک حرفه، موانعی را ایجاد نمود. درحالی‌که در ارتباط با کسب‌ وکار، امکان ایجاد مانع وجود ندارد. مهم‌ترین فعالیت‌هایی که محدودیت و ایجاد مانع در مورد آن‌ها مجاز است ؛ عبارت‌اند از : خدمات مالی مانند بانک و بیمه، خدمات حرفه‌ای مانند وکالت و بخش انرژی مانند برق و گاز.» جالب این است که همین قانون نمونۀ حقوق رقابت منشأ اقتباس تدوین‌کنندگان قانون اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ در سال ۱۳۸۶ قرار گرفته است، بر همین اساس فعالیت وکلا مشمول عنوان کسب‌ وکار نیست و به ‌هیچ ‌وجه یک فعالیت اقتصادی محسوب نمی‌شود. این اصل زیربنایی، متکی به اجماع جهانی است و در حقوق داخلی کشورها به رسمیت شناخته شده است. نتیجه اینکه حرفۀ وکالت با جان و مال و ناموس مردم در ارتباط بوده و با «حق دفاع» و «دادرسی عادلانه» پیوند خورده است. از این‌ رو ، فعالیت وکلای دادگستری تخصصاً از فعالیت‌های اقتصادی خروج موضوعی داشته و تعیین ظرفیت برای کارآموزان وکالت و ایجاد محدودیت در پذیرش آن هیچ‌گاه به معنای انحصار نبوده، بلکه مقتضای ذات و طبع این حرفه است .  عواقب تصویب چنین مقرره خلاف قانونی این است که اولاً : کانون های وکلای دادگستری مکلف‌اند شرایط صدور پروانه وکالت را در سامانه وزارت اقتصاد بارگذاری نمایند . ثانیاً : هیئت مقررات زدایی حق ورود به حرفه وکالت را پیدا می‌نماید. ثالثاً : کانون‌های وکلای دادگستری مشمول ماده ۵۷ قانون رفع موانع تولید قرار می‌گیرند. تمامی این پیامدها ناشی از مخالفت مقرره مذکور با اصول و مبانی حقوقی می‌باشد و امید است شورای محترم نگهبان با درایت و دور اندیشی در زمان بررسی این مصوبه مغایرت آن را با مقررات قانونی و موازین شرعی مد نظر قرار دهد» .

 

  • حسین مهدوی صیقلانی
۱۰
آذر

بخشنامه شماره ۹۰۰۰/۶۷۷۰۱/۱۰۰ مورخ 21 / 04 / 1399 رئیس قوه قضاییه

بخشنامه رییس قوه قضاییه درخصوص آمره بودن نرخ سود مازاد بر مصوبات بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار

به : مراجع قضایی سراسر کشور

برابر گزارش‌های واصله برخی از بانک‌ها و مؤسسات اعتباری، بر خلاف مصوبات بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و شورای پول و اعتبار، قراردادهایی مشتمل بر دریافت سود و جریمه تسهیلات بانکی بیشتر از نرخ سود اعلامی بانک مرکزی با مشتریان منعقد نموده که در بسیاری از موارد اختلاف بین بانک‌ها و مشتریان به دادگاه‌ها ارجاع می‌شود. با توجه به اینکه:

اولاً : برابر مقررات قانونی مرتبط از جمله مواد ۱۰، ۱۱ و ۱۴ قانون پولی و بانکی کشور و ماده ۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا، بانک مرکزی مرجع صلاحیتدار قانونی برای تبیین عملکرد صحیح بانکها و موسسات اعتباری در اعطای تسهیلات بانکی در قالب عقود مشارکتی و غیرمشارکتی می‌باشد و همچنین تصمیمات و مصوبات شورای پول و اعتبار در ارتباط با تسهیلات مذکور آمره بوده و تخطی از آن جایز نیست ؛

ثانیاً : در بعضی از قراردادهای منعقده بین بانک‌ها یا موسسات اعتباری و اشخاص، مقررات مذکور رعایت نگردیده و بانک را مجاز به دریافت سود و جریمه تاخیر، بیشتر از نرخ اعلامی از سوی مراجع فوق نموده است ؛ لذا قراردادهای مذکور تا حدودی که مغایرتی با مقررات فوق نداشته باشد معتبر بوده و بیش از آن قابل ترتیب اثر در محاکم قضایی نیست. بنابراین دادگاه‌ها در نحوه محاسبه سود، جریمه ناشی از تأخیر، مقررات مذکور را مد نظر قرار داده و از صدور حکم مازاد بر مصوبات بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار خودداری کنند.

                                                                                          رؤسای کل دادگستری استانها مسئول نظارت بر حسن اجرای این بخشنامه می‌باشند.

                                                              سید ابراهیم رئیسی

                                                              ریاست محترم قوة قضائیه

 

  • حسین مهدوی صیقلانی
۰۴
آذر

15 / 12 / 1397

صورت‌جلسه نشست قضائی

 

 

صلاحیت رسیدگی به جرم پولشویی

حسب تبصره ماده 11 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی از مقامات موضوع مواد 307 و 308 قانون آیین دادرسی کیفری ، مرتکب جرم منشاء، شخصی غیر از مقامات مذکور باشد، به جرم پولشویی حسب مورد در دادگاه های کیفری تهران یا مرکز استان رسیدگی می شود. نظر به این که صرفاً رسیدگی به جرم پولشویی در دادگاههای کیفری تهران یا مرکز استان اشاره شده است ، و نظر به این که رسیدگی به جرم پولشویی با رسیدگی به جرم منشاء دارای ارتباط بسیار نزدیک بوده به گونه ای که چنانچه جرم منشاء منتهی به تبرئه یا منع تعقیب گردد، جرم پولشویی منتفی خواهد شد و این که با توجه به تعریف پولشویی که حتی نگهداری و یا استفاده از عواید فعالیت های غیر قانونی ناشی از جرم را پولشویی دانسته و با این تعریف ، مرتکب جرم منشاء خود مرتکب جرم پولشویی نیز خواهد شد و به بیان دیگر مرتکب جرم منشاء مشارکت و درتفسیر بسیار ضعیف معاونت در جرم پولشویی را دارد. حال سوال این است که با توجه به تبصره ی ماده ی 11 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی و با توجه به ظاهر تبصره، صرفاً به به بزه پولشویی در مرکز استان یا تهران رسیدگی خواهد شد؟ و یا این که با توجه به موارد مطروحه در فوق به مرتکبین جرم منشاء و معاونین و مشارکین در پولشویی نیز در تهران یا مرکز استان رسیدگی خواهد شد ؟

نظر اتفاقی

در خصوص سوال 2 نظر مطرح گردید: نظر اول ( تفاقی ) : نظر به این که رسیدگی به جرم پولشویی در دادگاه های کیفری تهران یا مرکز استان اشاره شده است ، و نظر به این که رسیدگی به جرم پولشویی با رسیدگی به جرم منشاء دارای ارتباط بسیار نزدیک بوده به گونه ای که چنانچه جرم منشاء مصادف با تبرئه یا منع تعقیب گردد ، جرم پولشویی منتفی خواهد شد و این که با توجه به تعریف پولشویی حق نگهداری و یا استفاده از عواید فعالیت های غیر قانونی ناشی از جرم را پولشویی دانسته و با این تعریف ، مرتکب جرم منشاء خود پولشویی را دارد و به بیان دیگر مرتکب جرم منشاء مشارکت و در فرض بسیار ضعیف معاونت در جرم پولشویی را دارد ،فلذا با توجه به موارد مطروحه و نزدیکی و تأثیر جرم منشأ در پولشویی ، به تمامی جرایم در تهران یا مرکز استان رسیدگی خواهد شد . نظر دوم : با توجه به ظاهر ماده که صرفأ جرم پولشویی را بیان نموده است و به نظر ماده نیز در مقام بیان همین موضوع می باشد ؛ فلذا ،  صرفا به جُرم پولشوییِ مقامات ، در تهران یا مرکز استان رسیدگی خواهد شد .

نظر هیئت عالی

با توجه به تبصره ماده 11 قانون مبارزه با پولشویی شعبی از دادگاههای تهران و در صورت نیاز مراکز استانها به امر رسیدگی به جرم پولشویی و جرایم مرتبط اختصاص می یابد؛ نتیجتاً نظر اول اتفاقی صحیح اعلام می شود.

  • حسین مهدوی صیقلانی
۰۴
آذر

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه : 504 / 99 / 7

شماره پرونده : 99-79-504ع

تاریخ نظریه : 23 / 07 / 1399

آیا صدور حکم ورشکستگی بدهکار بانکی باعث ابطال مالکیت بانک بر وثیقه راهن خواهد شد؟

اگر عین مرهونه توسط بانک تملک شده باشد و بعداَ حکم ورشکستگی با تاریخ توقّف قبل از تاریخ مزایده صادر شود، اگرچه اصل دستور اجراء و سند انتقال صحیح است اما آنچه مازاد بر اصل دین توسط بانک دریافت شده قابل استرداد است.

استعلام :

1 - آیا رأی وحدت رویه شماره 788 1399/3/27 هیاُت عمومی دیوان عالی کشور نسبت به احکام ورشکستگی که سابق بر این راُی صادر شده است ، تسّری می‌یابد ؟

 2 - فردی ملک خویش را جهت اخذ وام توسط فردی تاجر در رهن بانک می‌گذارد، در سال 1398 حکم ورشکستگی وام‌گیرنده (تاجر) صادر و تاریخ توقُّف سال 1391 تعیین می‌شود.

 پیش از صدور حکم ورشکستگیِ تاجر، بانک مربوطه طی اجراییه‌ای در سال 1395 سند ملکی ضامن را با فرآیند مقررات ثبتی به تملک خویش درمی‌آورد. ضامن نیز با عنایت به حکم ورشکستگی تاجر خواستار ابطال سند انتقال و بطلان عملیات اجراییِ نقل و انتقال ملک خود به طرفیت بانک شده است . آیا خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ توقف به بعد شامل ضامن می‌شود؟

پاسخ  :

1 -  برابر ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان ‌عالی کشور نسبت به رأی قطعی که قبلاً صادر شده، بی‌اثر است.  بنابراین در فرض سؤال، رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ 27/3/1399 هیأت عمومی دیوان ‌عالی کشور به احکام قطعی ورشکستگی که سابق بر آن صادر شده است، تسرّی نمی‌یابد.

2 -  در فرض سؤال که شخصی ملک خود را بابت تسهیلات دریافتی تاجر در رهن بانک قرار داده و بانک ملک وی را پیش از صدور حکم ورشکستگی تاجر به تملک در‌آورده است، با توجه به رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ 27 / 03 / 1399 هیأت عمومی دیوان‌ عالی کشور، پس از تاریخ توقّف، خسارت تأخیر تأدیه ، شامل ضامن ورشکسته نمی‌شود. به هر حال، این امر لزوماً موجب ابطال سند انتقال ملک و غیره نیست؛ چون ضامن در هر حال نسبت به اصل دین بدهکار است و این امر به اصل دستور اجرا خدشه ای وارد نمی‌کند ، اما ضامن می‌تواند مبلغ مازاد را که بانک دریافت کرده است، مطالبه کند و تشخیص این موضوع با مرجع قضایی رسیدگی کننده است.

  • حسین مهدوی صیقلانی
۰۴
آذر

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه : 7/99/949

شماره پرونده : 99-186/1-949 ک

تاریخ نظریه : 20 / 08 / 1399

استعلام  :

1- در صورتی که معسر دارای چند حساب بانکی خالی از وجه باشد و به همین دلیل در زمان طرح دعوای اعسار این حساب‌ها را معرفی نکند ولی شعبه حقوقی استعلام‌های لازم را از بانک به عمل آورده باشد، آیا جرم موضوع ماده 16 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی محقق شده است ؟

پاسخ  :

1- مواد 3 و 8 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 مدعی اعسار را مکلف به ارائه صورتحساب کلیه اموال خود و نیز وجوه نقدی وی که به هر عنوان نزد بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری ایرانی و خارجی است با ذکر شماره این حساب‌ها کرده است و خودداری وی از اعلام کامل اموال مطابق این مقررات به منظور فرار از اجرای حکم طبق ماده 16 قانون مذکور جرم محسوب می‌شود؛ لیکن عدم ذکر شماره حساب‌های بانکی فاقد موجودی مشمول ماده 16 قانون پیش‌گفته نیست و جرم محسوب نمی‌شود. البته چنانچه از یکسال پیش از طرح دعوای اعسار، نقل و انتقالهایی در آن حساب‌های بانکی صورت گرفته باشد، به تصریح ماده 8 همین قانون مدعی اعسار مکلف است فهرست نقل و انتقالات این حساب‌ها را نیز ضمیمه دادخواست اعسار خود کند و در صورتی ‌که به منظور فرار از اجرای حکم، از ضمیمه نمودن آن خودداری کند، مشمول مجازات مقرر در ماده 16 قانون مورد بحث است.

  • حسین مهدوی صیقلانی
۰۲
آذر

اصلاحات قانون جدید صدور چک

اعلام شده از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

آبان ماه 1399

مقدمه

یکی از نیازهای امروز در مبادلات تجاری، خرید نسیه و مدّت دار است. در این فرایند فرد با اتّکا به درآمدهای آینده اقدام به تأمین نیازهای امروز می کند. در کشور ما ، چک اصلی ترین ابزار معامله ای است که چنین کارکردی را برای فعالان اقتصادی ایجاد می کند. طبق آمارهای رسمی کشور، حجم زیادی از تراکنشهای مالی از طریق چک انجام  می شود ؛ که نشان دهنده اهمیت بالای چک به عنوان سهل الوصول ترین و ارزانترین ابزار معامله مدّت دار در نظام اقتصادی کشور است. ضرورت کارآمد سازی چک و بهره مندی از مزایای منحصربه فرد آن در مبادلات اقتصادی، اصلاح و بازنگری هفت باره قانون چک در مقاطع زمانی مختلف را در پی داشته است. با این وجود، اما به دلیل عدم اتخّاذ رویکرد متناسب با کارکرد حقیقی و فعلی چک در اصلاح قانون مذکور تا پیش از سال 1397، مشکلات عدیده ای برای فعالین اقتصادی به وجود آمده بود. در واقع، اصلاحیه قانون چک آنقدر مترّقی است که بسیاری از اقتصاددانان، فعالان نظام بانکی و کارشناسان مسائل اقتصادی، آن را به عنوان یک جهش در اصلاح نظام بانکی می دانند.

ابعاد و اهمیت مسئله صدور چک بلامحل و لزوم اصلاح قانون چک

1 -  چک برگشتی پنجمین مانع جدی فضای کسب وکار است . در شرایط رکود و تنگنای مالی در سالهای اخیر، بنگاههای اقتصادی به سمت معاملات مدت دار از طریق چک حرکت کرده اند. متأسفانه عدم ساماندهی و تقویت اعتبار و اطمینان به چک به عنوان مهمترین ابزار خرید مدت دار، منجر به ایجاد مشکلات روزافزون برای فعالین اقتصادی و وخیم تر شدن اوضاع کسب وکار شده است. این امر با افزایش ریسک معاملات و نا امنی در فضای کسب وکار، مانع رونق تولید و اشتغالزایی شده است. بر اساس گزارش مرکز پژوهشهای مجلس ، شاخص چکهای برگشتی در تابستان 93 و 94 ازنظر بنگاههای اقتصادی چهاردهمین مانع و دغدغه تأثیرگذار بر محیط کسب وکار بوده است ؛ اما در بهار سال 95 ، این  شاخصه با 9 پله صعود به پنجمین مانع جدی کسب وکار 7 تبدیل شده است که نشان از وخامت اوضاع چک برگشتی در آن سالها دارد .

2 -  اطاله دادرسی در پرونده های چک و تحمیل هزینه بالا به فعالان اقتصادی :  بر اساس آمارهای غیررسمی، رسیدگی به پروندههای مطالبه وجه چک به طور میانگین حدود 1 تا 2 سال به طول می انجامد و با احتساب هزینه های وکیل، بسته به شرایط چیزی در حدود 20 درصد مبلغ چک هزینه دارد. دراین بین وجود برخی گریزگاه های حقوقی ناشی از فرآیندهای ناقص و نادرست رسیدگی مانند اعسار و ابلاغ نیز بر مشکلات و فرسایش های زمانی فوق افزوده است. توسل متقلبانه به این خلاُءهای حقوقی در برخی موارد در عمل امیدی برای احقاق حق گیرنده چک باقی نمی گذارد و اجرای حکم صادره را با بن بست جدی مواجه می کند.

3 -  ضعف نظارت و کنترل بر فرآیند صدور چک و اتکا صرف به لاشه کاغذی چک

عدم نظارت بر لحظه صدور برگه چک منجر به سهولت صدور چک بدون پشتوانه شده است. از طرف دیگر، صدور چک صرفاً مبتنی بر کاغذ بوده و اطلاعات مندرج در لاشه کاغذی چک در هیچ جای دیگری به طور متمرکز و نظام مند ثبت و پشتیبان گیری نمی شود. به همین دلیل امکان سرقت، جعل، مفقود و مخدوش شدن برگه چک و از بین رفتن آن در حوادثی همچون زلزله و آتش سوزی وجود دارد که منجر به شکل گیری دعاوی حقوقی و کیفری متعددی می شود.

نوآوریهای قانون جدید چک

پس از بررسی مشکلات مذکور و با توجه به اهمیت مساُله در بحث اقتصاد کشور، بازنگری و اصلاح قانون صدور چک در دستور کار قرار گرفت. این قانون در راستای اجرای بند 19 سیاستهای اقتصاد مقاومتی مبنی بر شفاف سازی اقتصاد و سالم سازی آن و جلوگیری از اقدامات، فعالیتها و زمینه های فساد زا در حوزه های پولی، تجاری، ارزی و ... و پس از انجام حجم گسترده بررسیهای کارشناسی و آسیب شناسی دقیق وضعیت بحرانی چکهای بلامحل و همچنین بهره مندی از تجارب موفق دیگر کشورها در حوزه قوانین چک، تدوین و با رأی قاطع نمایندگان محترم مجلس تصویب گردید که اهم نوآوریهای قانون مذکور عبارتاند از : 

1 -  خروج صدور دسته چک از حیطه اختیار بانکهای تجاری و تمرکز آن در سامانه صیاد بانک مرکزی

مطابق ماده 5 قانون مذکور، بانک مکّلف است برای ارائه دسته چک به مشتریان خود، صرفاً از طریق سامانه صدور یکپارچه چک ( صیاد ) نزد بانک مرکزی اقدام نماید. این سامانه پس از اطمینان از صحت مشخصّات متقاضی با استعلام از سامانه نظام هویت سنجی الکترونیکی بانکی (نهاب)و احراز نبود ممنوعیت قانونی، « نسبت به دریافت گزارش اعتباری از سامانه ملی اعتبارسنجی موضوع مواد 5 و 8 « قانون تسهیل اعطای تسهیلات و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرحهای تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانکها » یا رتبه بندی اعتباری از شرکتهای موضوع بند 21 ماده  1 « قانون بازار اوراق بهادار » اقدام نموده و متناسب با نتایج دریافتی، سقف اعتبار مجاز متقاضی را محاسبه و به هر برگه شناسه یکتا اختصاص می دهد. در این صورت افراد بدحساب و کلاهبردار امکان تبانی با بانکها جهت اخذ دسته چک را نخواهند داشت، چراکه استعلام سوابق، احراز عدم ممنوعیتها و صدور دسته چک به صورت متمرکز توسط سامانه بانک مرکزی و بر مبنی اعتبارسنجی انجام می گیرد. از طرف دیگر اختصاص کد یکتا به هر برگه چک، امکان برقراری تقارن اطلاعات و افزایش اعتبار چک را فراهم می کند.

2 -  منوط کردن اعتبار صدور چک به ثبت اطلاعات آن در سامانه یکپارچه بانک مرکزی

طبق ماده 8 قانون مذکور، بانک مرکزی مکلف است امکاناتی را ایجاد کند تا ظرف مدت دو سال از لازم الاجراء شدن این قانون، صدور هر برگه چک مستلزم ثبت مشخصات هویتی دریافت کننده، مبلغ و تاریخ سررسید چک برای شناسه یکتای برگه چک توسط صادرکننده در سامانه یکپارچه بانک مرکزی بوده و امکان انتقال چک به شخص دیگر توسط دارنده تا قبل از تسویه، صرفاً با ثبت هویت گیرنده جدید برای همان شناسه یکتای چک در آن سامانه امکانپذیر باشد. سامانه مذکور بایستی به گونه ای باشد که در صورت وجود چک برگشتی رفع سوء اثر نشده در سابقه صادرکننده، اجازه صدور برگه چک جدید برای وی داده نخواهد شد. با اجرای این قانون اعتبار چک صرفاً متکی بر لاشه کاغذی نخواهد بود و با پشتیبان گیری و ثبت اطلاعات مندرج در چک در سیستم متمرکز بانک مرکزی، اعتبار چک افزایش یافته و نگرانی در خصوص از بین رفتن آن در حوادثی از قبیل سیل ، زلزله و... وجود نخواهد داشت و وقوع جرائمی همچون جعل و سرقت چک به میزان قابل توجهی کاهش خواهد یافت و بعضاَ موضوعیت نخواهند داشت. از طرف دیگر با توجه به منوط شدن ِصدور چک به ثبت اطلاعات آن در سامانه، امکان نظارت بر لحظه صدور برگه چک و کنترل افراد پرخطر برای  بانک مرکزی فراهم می شود.

3 - برقراری تقارن اطلاعات هنگام صدور برگه چک با ایجاد امکان استعلام آنی وضعیت اعتباری صادرکننده

مطابق ماده 8 این قانون، بانک مرکزی مکلف است ، ظرف دو سال پس از تصویب این قانون، با استفاده از  زیرساختهای موجود تمهیداتی را فراهم نماید تا امکان استعلام آخرین وضعیت اعتباری صادرکننده چک شامل سقف اعتبار مجاز و سابقه چکهای برگشتی در سه سال اخیر و میزان مانده تعهّدات چکهای تسویه نشده برای دریافت کننده به صورت آنی میّسر گردد. به این ترتیب ، گیرنده چک امکان ارزیابی ریسک معامله با فرد مقابل را خواهد داشت و سوءاستفاده افراد بدحساب و کلاهبردار از چک به میزان قابل توجهی کاهش خواهد یافت و از صدور چکهایی که احتمال برگشت خوردن آنها بالاست نیز جلوگیری به عمل می آید.

روش دیگر استعلام چک صیادی

 امکان استعلام چکهای صیادی از طریق تارنمای بانک مرکزی به نشانی :  www.cbi.ir فراهم شده است . بر این اساس مشتریان میتوانند شناسه استعلام 16 رقمی مندرج در چکهای صیادی را در بخش استعلام چک صیادی سایت بانک مرکزی وارد کرده و نسبت به اعتبارسنجی چک به صورت رایگان و نامحدود اقدام کنند.

4 -  صدور اجرائیه دادگاه علیه صادرکننده چک بلامحل بدون رسیدگی ماهوی

مطابق ماده 9 قانون، دادگاه مکلف است بنا به درخواست دارنده چک در خصوص استیفاء مبلغ چک، در صورت وجود شرایط زیر حسب مورد علیه صاحب حساب، صادرکننده یا هر دو اجرائیه صادر نماید.

*   در متن چک، وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی نشده باشد .

*  در متن چک قید نشده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.

*   گواهی عدم پرداخت به جهت موضوع ماده 14  ( مطابق ماده 14 قانون صدور چک ، صادرکننده چک یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت درامانت یا جرائم دیگری تحصیل گردیده می تواند کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد.)صادر نشده باشد.

نحوه پیگیری قضایی طبق قانون جدید

شیوه جدید به این صورت است که دارنده چک برگشتی در ابتدا به بانک مراجعه می کند و از بانک، تقاضای صدور گواهینامه عدم پرداخت، ثبت آنی اطلاعات چک در سامانه چکهای برگشتی بانک مرکزی و درج «  کد رهگیری » بر روی گواهی نامة مذکور می نماید . ( با بخشنامه ای که بانک مرکزی در تاریخ 28 اسفند ماه سال 1397 صادر کرد، دستور درج کد رهگیری در تمامی گواهینامه های عدم پرداخت چکهای برگشتی، به تمامی بانکهای کشور ابلاغ شد . ) سپس به دفاتر خدمات الکترونیک قوه قضائیه رفته و شکایت خود را در آنجا ثبت می کند. بعد از ثبت شکایت، طی مدت کوتاهی قاضی پرونده، ظاهر چک را بررسی می کند؛ اگر سه شرط اصلی ای که در متن قانون ذکر شده است در ظاهر چک رعایت شده باشد ؛ اجرائیه را صادر می کند. از لحظه صدور اجرائیه 10  روز به صادرکننده چک برگشتی مهلت داده می شود که مطالبات خود را پرداخت کند، در غیر این صورت از طریق قانون نحوة اجرای محکومیت های مالی با صادر کنندة چک برگشتی برخورد می شود .

5 -  پیش بینی مسئولیت و مجازات برای بانکها و کارمندان آنها در تخلفات مرتبط با چک

مطابق تبصره 5 ماده 5 مکرر قانون که در ماده 4 قانون جدید مورد اشاره قرارگرفته است، بانک مسئول جبران خساراتی خواهد بود که از عدم انجام تکالیف مقرر در این ماده و تبصره های آن به اشخاص ثالث وارد گردیده است. مسئول شعبه هر بانکی که به تکالیف مقرر در این ماده و تبصره های آن عمل نکند، یا از ارائه اطلاعات لازم برای تشکیل بانک اطلاعات الکترونیکی موضوع ماده 21 به بانک مرکزی خودداری کند، حسب مورد با توجه به شرایط، امکانات، دفعات و مراتب به مجازات مقرر در ماده ( 9 ) قانون رسیدگی به تخلّفات اداری مصوّب 07 / 09 / 1372 محکوم می گردد.

مهم ترین تغییرات و اصلاحات صورت گرفته در اصلاحیه قانون چک

*  پیش بینی چک الکترونیکی و لازم الاجراء بودن قوانین و مقررات مربوط در مورد چکهای مزبور

*   پیشبینی ممنوعیت صدور و اعطای دستهچک برای اشخاص ورشکسته و معسر از تأدیه محکومٌ به

*  ثبت آنی اطلاعاات  مربوط به گواهی عدم پرداخت در بانک مرکزی و ارسال گواهی به آدرس صادرکننده

*  تکلیف بانکها و مؤسسات اعتباری به اعمال محدودیت ها و محرومیت های ذیل نسبت به صاحب حساب، متعاقب ثبت غیرقابل پرداخت بودن یا کسری مبلغ چک در سامانة یکپارچه بانک مرکزی و اطلاع رسانی برخط مراتب به تمام بانکها و مؤسسات مزبور : 

الف - عدم افتتاح هرگونه حساب و صدور کارت بانکی جدید ؛

ب - مسدود کردن وجوه کلیه حسابها و کارتهای بانکی و هر مبلغ متعلّق به صادرکننده که تحت هر عنوان نزد بانک یا مؤسسه اعتباری دارد به میزان کسری مبلغ چک به ترتیب اعلامی از سوی بانک مرکزی؛

ج - عدم پرداخت هرگونه تسهیلات بانکی یا صدور ضمانتنامه های ارزی یا ریالی؛

د -  عدم گشایش اعتبار اسنادی ارزی یا ریالی.

  • جلوگیری از افتتاح حساب و انسداد تمام حساب های صادرکننده چک در تماام بانکها و مؤسسات اعتباری

 پس از گذشت 29 ساعت از ثبت غیرقابل پرداخت بودن؛

  • ممنوعیت صدور و پشت نویسی چک در وجه حامل پس از انقضای دو سال از تاریخ لازم الاجراء شدن قانون  

و ضرورت ثبت انتقال چک در سامانه صیاد به جای عملیات صدور و ظهرنویسی چک؛

  • صدور فوری اجراییه حسب مورد علیه صاحب حساب یا صادرکننده یا هردو توسط دادگاه ها تنها با ارائة

 درخواست منضم به گواهینامه عدم پرداخت از سوی دارنده با تحقق شرایط مقرر در ماده 23 قانون ؛

  • اشتراک و تبادل برخط اطلاعات مربوط به چک بین بانک مرکزی و مراجع قضایی؛  
  • پیش بینی مرور زمان 3 ساله به عنوان یکی از راههای رفع سوءاثر از سوابق چک برگشتی افراد مشروط به

عدم طرح دعوی حقوقی و کیفری؛

  • لزوم ثبت تمامی مراحل مربوط به صدور و تخصیص دسته چک و نیز گردش و تسویه چک در سامانه های «

صیّاد » و « چکاوک » ، تحت نظارت بانک مرکزی ؛

  • تکلیف بانکها به احراز صحت مشخصات متقاضی دسته چک با استعلام از سامانه نظام هویت سنجی

 الکترونیکی بانکی ( نهاب ) ؛

  • تکلیف بانکها به تعیین سقف اعتبار برای متقاضیان واجد شرایط استفاده از دسته چک بر اساس نتایج  گزارش

 اعتباری دریافتی از سامانه های مربوطه و نیز تخصیص شناسة یکتا و مدت اعتبار ( حداکثر 3 سال ) برای هر برگ چک .

  • تعیین مجازات علاوه بر محرومیت 3 ساله از دریافت دسته چک و استفاده از آن برای اشخاصی که با توسّل  به

شیوه های متقلبانه مبادرت به دریافت دسته چکی غیر متناسب با اوضاع مال و اعتباری خود کرده یا دریافت آن توسط دیگری را تسهیل نمایند.

اقدامات صورت گرفته در خصوص قانون جدید چک

پیرو تصمیمات کارگروه چک موارد ذیل جهت اجرا به شبکه بانکی طی نامه بخشنامه 28 / 12 / 1398 مدیریت کل اعتبارات بانک مرکزی ابلاغ گردید .

1 -   مطابق با ماده 4 قانون صدور چک، هرگاه وجه چک به علتّی از علل مندرج در مااده 3 پرداخت نگردد، بانک مکلف است بنا به درخواست دارنده چک فوراً غیرقابل پرداخت بودن آن را در سامانه یکپارچه بانک مرکزی ثبت نموده و با دریافت کد رهگیری و درج آن در گواهینامه ای که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادرکننده در آن ذکر شده باشد، علّت و یا علل عدم پرداخت را صریحاً قید و آن را امضاء و مهر و به متقاضی تسلیم نماید. به گواهینامه فاقد کد رهگیری و فاقد مهر شخص حقوقی در مراجاع قضائی و ثبتی ترتیب اثر داده نمیشود :

*  در این خصوص می بایست محدودیت 10 روزه موجود در سامانه های داخلی بانک لغو شده و به محض صدور گواهینامه عدم پرداخت، اطلاعات چک برگشتی به سامانة چکهای برگشتی بانک مرکزی ارسال شود.

* محدودیت پیشین مبنی بر ارسال اطلاعات چکهایی که صرفاً به دلیل کسر یا فقدان موجودی برگشت می شوند، لغو شده و علاوه بر علت فوق، اطلاعات کلیه گواهینامه های عدم پرداخت صادره می بایست درسامانه این بانک ثبت شود.

* « شناسه چک برگشتی » ، که در سامانه چکهای برگشتی بانک مرکزی تولید می شود، همان کد رهگیری بوده و بانک واگذارنده می بایست تمهیدات لازم را برای درج شناسه یاد شده بر روی گواهینامه عدم پرداخت صادره تحت عنوان «کد رهگیری» اتخاذ نماید. بانک موظف است حداکثر ظرف 6 ماه نسبت به درج کد رهگیری بر روی گواهینامه عدم پرداخت، به صورت سیستمی اقدام نماید.

2 - به استناد تبصره 4 ماده 5 مکرر، چنانچه صدور گواهینامه عدم پرداخت به دلیل دستور عدم پرداخت طبق ماده 14 قانون صدور چک و تبصره های آن باشد، سوء اثر محسوب نمی شود

*  لازم به ذکر است اطلاعات چکهای برگشتی موضوع ماده فوق الذکر می بایست همانند گذشته به سامانه چکهای برگشتی بانک مرکزی ارسال شوند ؛ لیکن ، پس از درج اطلاعات با کد اختصاص یافته برای علّت برگشت چک موضوع ماده 14  قانون مزبور، اطلاعات مذکور در پاسخ استعلام نمایش داده نخواهد شد.

* همچنین به منظور اجرای مفاد قانون فوق در خصوص چکهای مشمول ماده 14 قانون که پیش از این در سامانه به ثبت رسیده است، کد مربوطه می بایست در فیلد کدپستی فرم اصلاحی در سامانه ارسال شود.

3 - به استناد تبصره 2 ماده 5 مکرر، اطلاعات چکهای برگشتی اشخاص حقوقی در سابقه امضاکنندگان آنها نمایش داده خواهد شد :

بر این اساس ضروری است همانند گذشته، اطلاعات امضاکنندگان چکهای برگشتی به صورت منظم در سامانه چکهای برگشتی بانک مرکزی ثبت شوند.

4 -   بر اساس تبصره 3 ماده 5 مکرر، در صورت واریز کسری مبلغ چک بانک مکلف است جهت رفع اثر از چکهای برگشتی و به درخواست صادرکننده چک، کسری مبلغ چک برگشتی را حداکثر به مدت یک سال تا زمان مراجعه دارنده چک در حساب جاری مربوطه نزد بانک محال علیه مسدود نموده و ظرف مدت سه روز واریز مبلغ را به  شیوه ای قابل استناد به اطلاع دارنده چک برساند.

در راستای اجرای بند « الف » تبصره 3 ماده 5 مکرر، در صورت ارائه هر یک از مدارک موضوع بندهای «ب » و « ج »  « د » و « ها »  و یا شمول بند « و » ، پیش از یک سال از تاریخ انسداد مبلغ چک، می بایست از مبلغ مسدود شده، رفع انسداد به عمل آید.

5 -  مطابق ماده 5 قانون در صورتی که موجودی حساب صادرکننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد، به تقاضای دارنده چک بانک مکلف است مبلغ موجود در حساب را به دارنده بپردازد ؛ همچنین بر اساس مفاد دستورالعمل حساب جاری در صورت کافی نبودن موجودی حساب جاری صاحب حساب، بانک مکلف به پرداخت وجه چک از محل موجودی قابل برداشت صاحب حساب در سایر حسابهای انفرادی ریالی وی در همان بانک به ترتیب اعلامی بانک مرکزی می باشد.

6 -  در زمینه عملیاتی نمودن بند « ب »  ذیل  5 مکرّر مبنی بار اعلام مشخصات صادرکنندگان چک برگشتی از سوی بانک مرکزی جهت شناسایی حسابهای ایشان و انسداد مبالغ چکهای برگشتی نیز مقرر است اجرای محتوای بند فوق در بستر سامانه کاشف انجام پذیرد که پس از اعمال تغییرات لازم، مراتب  متعاقباً اعلام خواهد شد.

7 -  مدیرعامل و اعضای هیات مدیره مکلف به اجرای قانون صدور چک و این بخشنامه و نظارت بر حسن اجرای آن بوده و در صورت تخلف از هر یک از تکالیف مقرّر، حسب مورد مطابق ماده 24 قانون فوق و سایر قوانین و مقررات مربوطه با خاطیان برخورد خواهد شد.  * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ******************************************************************************************

دستاوردها و نتایج موارد اجرا شده از قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب 1397

 

با توجه به زیرساختهای توسعه یافته در بانک مرکزی، اجرای بخشی از اصلاحات مقررشده در قانون اصلاح قانون صدور چک بلافاصله بعد از ابلاغ قانون مذکور ممکن بود و نیاز به ایجاد زیرساخت فنی خاصی نداشت . از همین روی پس از ابلاغ قانون در 23 / 08 / 1397 بخشی از تکالیف مندرج در قانون توسط قوة قضائیه ، بانک مرکزی و بانکها عملیاتی شد . « ساماندهی صدور دسته چک از طریق سامانة صیاد و پیوستن تمامی بانکها به آن » ، «  برقراری نسبی تقارن اطلاعات در زمان صدور چک برای گیرنده از طریق راه اندازی سامانه استعلام پیامکی سوابق چک برگشتی » و « ایجاد فرآیند جدید مطالبه وجه چک از طریق صدور اجرائیه دادگاه علیه صادرکننده چک برگشتی بدون رسیدگی ماهوی ظرف کمتر از 20 روز » اهم اقدامات صورت گرفته در راستای اجرای قانون جدید چک بوده است.  همچنین بر اساس آمار منتشرشده توسط بانک مرکزی نسبت تعداد چکهای برگشتی به مبادلهای از 4 / 15 درصد در پایان سال 1396 ( سال ماقبل تصویب قانون چک ) به 2 / 9 درصد در پایان شهریور ماه 1399 رسیده است . ( 2 / 6 واحد درصد کاهش نشان می دهد ) از طرفی نسبت مبلغ چک های برگشتی به مبادله ای از 5 / 21 درصد در پایان سال 1396 به 1 / 10 درصد در پایان شهریور 1399 رسیده است . ( 4 / 11 واحد درصد کاهش ) .

  • حسین مهدوی صیقلانی
۰۲
آذر

 

متعهّد کردن راهن همانند ضامن به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه در قالب شرط ضمن عقد قراردادهای بانکی ولو در صورت ورشکستگی مضمون‌عنه مخالف صریح رأی وحدت رویه  شماره 788 مورخ 27/3/1399 بوده و فاقد اعتبار است.

شماره نظریه : 7/99/1061

شماره پرونده : 99-155-1061

تاریخ نظریه :  27 / 08 / 1399

استعلام  :

همان‌گونه که مستحضرید در پی اختلاف موجود میان حقوقدانان و قضات در خصوص تسّری امتیاز در نظر گرفته شده در رأی وحدت رویه شماره 155 مورخ14 / 12 / 1347 هیأت عمومی دیوان عالی کشور مبنی بر عدم مطالبه خسارت تأخیر تادیه از تاریخ توقف ورشکسته به ضامن بدهکار ورشکسته، رأی وحدت رویه شماره 788 موّرخ27 / 03 / 1399 همان مرجع صادر و به این امر تصریح شد که مسؤولیت ضامن در هر حال نمی‌تواند بیش از میزان مسؤولیت مضمون‌عنه باشد و بر این اساس خسارت تأخیر تادیه از ضامن تاجر ورشکسته نیز قابل مطالبه نیست.

 * در این خصوص دو پرسش مطرح می‌شود:

1 - از آن جا که رأی وحدت رویه اخیرالصدور صرفاً بر تسری امتیاز عدم امکان مطالبه خسارت تأخیر تادیه به ضامن تصریح دارد، آیا راهن (رهن مستعار) نیز از این امتیاز برخوردار خواهد شد و خسارت تأخیر تأدیه بعد از تاریخ توقف از وی نیز قابل مطالبه نخواهد بود یا باید مورد مذکور در رأی وحدت رویه یاد شده، را صرفاً به ضامن محدود بدانیم؟

2 - پیش از این در نظریات مشورتی متعدد آن اداره کل از جمله نظریه مشورتی شماره 7/93/2996 مورّخ                                    02 / 12 / 1393  تصریح شده بود که چنانچه ضامن تسهیلات گیرنده تعهد کرده باشد که در هر حال ولو در صورت ورشکستگی مضمون‌عنه، مطالبات بانک بستانکار اعم از اصل و فرع را بپردازد، با توجه به مدلول مواد 10 و 219 قانون مدنی، ورشکستگی بدهکار اصلی مانع رجوع بانک به ضامن و وثیقه‌گذار برای وصول اصل بدهی و متفرعات آن در حدود تعهد انجام یافته نیست و این فرض منصرف از ماده 691 قانون مدنی است.

آیا پس از صدور رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ1399/3/27 هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز امکان درج چنین شروطی در قراردادهای بانکی وجود دارد؟

 *  پاسخ  :

1 -  برابر ماده 781 قانون مدنی و ماده 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک، راهن مسؤولیتی بیش از آنچه که مدیون تعهد کرده است، ندارد.  بنابراین در فرض سؤال که شخص راهن مال خود را بابت تسهیلات دریافتی تاجر ورشکسته در رهن بانک قرار داده است، با استفاده از ملاک رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ 27/3/1399 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، پس از تاریخ توقف خسارت تأخیر تأدیه شامل راهن نیز نمی‌شود.

2- با توجه به رأی وحدت رویه یاد شده، که مقرر داشته «در هر حال مسؤولیت ضامن نمی‌تواند بیش از میزان مسؤولیت مضمون‌عنه باشد»، متعهد کردن ضامن به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه ولو در صورت ورشکستگی مضمون‌عنه در قالب درج شروطی در این خصوص و در قراردادهای بانکی، مخالف صریح رأی وحدت رویه مذکور بوده و فاقد اعتبار است. و در این خصوص تفاوتی بین ضامن و وثیقه‌گذار نیست.

  • حسین مهدوی صیقلانی
۰۱
آذر

شماره نظریه : 7/99/1052

شماره پرونده : 99-155-1052ح

تاریخ نظریه : 06 / 08 / 1399

 

استعلام  :

اهم موارد به شرح ذیل است: 1- آمره بودن یا نبودن مقررات حاکم بر نظام بانکی کشور؛ 2- بطلان یا عدم بطلان قراردادهای اعطای تسهیلات جهت تسویه تسهیلات سررسید شده و خلاف مقررات آمره حاکم بر نظام بانکی کشور؛ 3- ماده 11 آیین‌نامه وصول مطالبات ابلاغی طی بخشنامه مورخ 1394/7/7 4- قابل تقویم بودن یا نبودن دعاوی بطلان دستور اجرا

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه  :

1 -  با عنایت به آمره بودن سیاست‌های پولی و بانکی کشور، قراردادهای بانکی باید با رعایت این سیاست‌ها و ضوابط و مقررات مصوب از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و شورای پول و اعتبار و در قالب یکی از عقود معین یا غیرمعین قانونی و شرعی منعقد شود. لذا عدم رعایت مقررات و مصوبات یادشده در قرارداد‌های بانکی بر خلاف مقررات آمره بوده و نافذ نیست؛ تشخیص صحت یا بطلان هر قرارداد بانکی مصداقی و واجد جنبه قضایی بوده و بر عهده قاضی رسیدگی‌کننده است و مستلزم بررسی قرارداد منعقده و احراز انطباق یا عدم انطباق آن با سیاست‌های آمره پولی و بانکی کشور است.

2 -  با فرض آن‌که اعطای تسهیلات بانکی به منظور تسویه بدهی‌های قبلی از سوی بانک مرکزی ممنوع باشد، با توجه به آمره بودن مقررات مذکور، قرارداد اعطای تسهیلات مذکور باطل است؛ وگرنه صرف لحاظ بدهی مشتری به عنوان سرمایه، موجب بطلان قرارداد نیست.

3 -  با عنایت به این‌که از ماده 11 آیین‌‌نامه وصول مطالبات غیرجاری مؤسسات اعتباری (ریالی و ارزی) مصوب 10/6/1394 شورای پول و اعتبار، برداشت‌های متفاوت شده است، لذا پیشنهاد می‌شود ماده اصلاحی پیشنهادی از طریق بانک مرکزی به این شورا جهت اصلاح ارسال می‌شود.

4 -  برای تشخیص مالی یا غیرمالی بودن دعوی باید نتیجه آن را مورد توجه قرار داد. بر این اساس، خواسته صدور حکم بر ابطال اجراییه ثبتی جنبه مالی ندارد؛ زیرا به معنای نفی مالکیت یا منتفی شدن تعهد نیست. در حقیقت در این دعوا، خواهان یا صحت عملیات اجرایی را زیر سؤال برده یا مدعی است که سند در شرایط قانونی نبوده که دستور اجرا را ایجاب کند. بنابراین، جنبه مالی ندارد.

  • حسین مهدوی صیقلانی
۰۱
آذر

*  کارکنان بانک های خصوصی جزء مأمورین به خدمات عمومی هستند *

 

رأی وحدت رویه شماره ۷۹۸ مورخ ۱۳۹۹/۷/۱۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص کارکنان بانک های خصوصی از مصادیق مأمورین به خدمات عمومی موضوع ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی تعزیرات می باشند

 

شماره۱۱۰/۱۵۲/۱۱۷۶۱      -   17 / 08 / 1399                                                       

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور

گزارش پرونده وحدت ‌رویه قضایی ردیف ۳۶/۹۹ هیأت عمومی دیوان‌ عالی ‌کشور با مقدمه و رأی شماره ۷۹۸ ـ ۱۳۹۹/۷/۱۵ به شرح ذیل تنظیم و جهت انتشار ارسال می‌گردد . 

معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ غلامعلی صدقی

 

 شماره ۱۳۳۹، سه شنبه ۲۷ آبان ۱۳۹۹

 

مقدمه

جلسه هیأت ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۳۶/۹۹ رأس ساعت ۸:۳۰ روز سه‌شنبه، مورخة 15 / 07 / 1399 به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ و المسلمین جناب آقای سید احمد مرتضوی مقدّم، رئیس محترم دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سید محسن موسوی، نماینده محترم دادسـتان ‌کل‌ کشور و با شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان ‌عالی ‌کشور، در سالن هیأت‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده محترم دادستان ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رأی وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره ۷۹۸ ـ ۱۳۹۹/۷/۱۵ منتهی گردید.

الف- گزارش پرونده

به استحضار می‌رساند، دادستان محترم عمومی و انقلاب مرکز استان یزد، با اعلام اینکه از سوی شعب چهاردهم و یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان یزد در خصوص شمول بزه موضوع ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ بر کارکنان بانک‌های غیردولتی، آراء مختلف صادر شده است، درخواست طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور نموده است که گزارش امر به شرح ذیل تقدیم می‌شود: «  الف -  به حکایت دادنامه شماره ۰۲۵۶ ـ ۱۳۹۸/۲/۲۸ شعبه ۱۰۹ دادگاه کیفری دو شهر یزد، در خصوص اتهام ۱. آقای هادی (رئیس شعبه بانک صادرات ) و ۲. آقای عباس (رئیس وقت شعبه بانک صادرات ) دایر بر تصرف غیرقانونی نسبت به اموال بانک صادرات، چنین رأی داده شده است :  

« ... در خصوص اتهام دیگر متهم ردیف اول دایر بر تصرف غیرقانونی نسبت به اموال بانک صادرات در خصوص برداشت مبلغ ۱/۴۵ میلیارد ریال از صندوق بانک برای تأمین سهم‌الشرکه مشتری در تسهیلات آقای محمدتقی و اتهام متهم ردیف دوم دایر بر تهیه گزارش بازدید خلاف واقع که منجر به اعطای دو فقره تسهیلات فروش اقساطی به شرکت جمعاً به مبلغ ۱۱/۹ میلیارد ریال گردیده است، دادگاه با توجه به جمیع محتویات پرونده و دلایل موجود بزهکاری متهمان را محرز و مسلّم دانسته و به استناد مواد ۵۴۰ و ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی هرکدام از متهمان با توجه به گستره نقض وظیفه[شان] به تحمل ۷۴ ضربه شلاق تعزیری محکوم می‌گردند.»

که پس از تجدیدنظرخواهی از این رأی، شعبه چهاردهم دادگاه تجدیدنظر استان یزد به موجب دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۳۰۸۸۰۰۱۵۱ ـ ۱۳۹۸/۵/۱۴ چنین رأی داده است : 

« ... نظر به اینکه از ناحیه تجدیدنظرخواهان اعتراض موجه و مدللی که موجبات نقض اساس دادنامه تجدیدنظرخواسته در قسمت مورد اعتراض را ایجاب نماید به عمل نیامده و دادنامه یاد شده نیز از جهت رعایت اصول و تشریفات رسیدگی و مطابقت با محتویات پرونده و موازین قانونی فاقد اشکال است؛ علی‌هذا با رد تجدیدنظرخواهی نامبردگان نظر به فقد سابقه کیفری آنان که استحقاق تخفیف در مجازات را دارند مستنداً به ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی کیفری و مواد ۳۷ و ۳۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مجازات شلاق هر یک از نامبردگان را به پرداخت بیست‌میلیون ریال جزای نقدی تبدیل و دادنامه تجدیدنظرخواسته را اساساً تأیید می‌نماید.»

ب -   به حکایت دادنامه شماره ۱۵۰۴ ـ ۱۳۹۸/۱۱/۲۳ شعبه ۱۰۷ دادگاه کیفری دو شهر یزد، در خصوص اتهام ۱.آقای ابوالفضل (رئیس شعبه بانک صادرات) و ۲. آقای سیدمجتبی (کارشناس مسئول وقت حوزه مالی) دایر بر تضییع اموال و وجوه به علت اهمال و صرف وجوه در غیرموارد معین، چنین رأی داده شده است:

« ... عمده دفاعیات در دو بخش است: بخش اول بر این اساس که اقدامات مطابق با مجوز قانونی است که به نظر این دادگاه بلاوجه است؛ و بخش دوم دفاعیات این است که بانک صادرات یک بانک خصوصی است، لذا موضوع منصرف از ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ است که این دفاع نیز بلاوجه است؛ زیرا در ماده مذکور به مأمورین خدمات عمومی اشاره گردیده است و نظر به اینکه بانک‌ها اعم از اینکه دولتی باشند یا خصوصی، خدمات عمومی ارائه می‌دهند، لذا کارمندان نیز در صورت ارتکاب بزه با شرایط قانونی مشمول ماده فوق‌الذکر هستند، لذا دادگاه بزه انتسابی به متهمان را ثابت دانسته [و] به استناد ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ هریک از نامبردگان را به تحمل هفتاد ضربه شلاق تعزیری (بزه درجه ۶) محکوم و اعلام می‌نماید» .

که پس از تجدیدنظرخواهی از این رأی، شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان یزد به موجب دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۰۳۰۷۲۰۰۱۸۵ ـ ۱۳۹۹/۲/۱۳ چنین رأی داده است :

« ...  با توجه به اینکه ماده ۵۹۸ قانون مرقوم ذیل فصل سیزدهم قانون مجازات اسلامی و تحت عنوان تعدیات مأمورین دولتی نسبت به دولت آمده است و مأمورین به خدمات عمومی مشمول این ماده دانسته شده‌اند؛ در حالی که بانک صادرات، یک بانک خصوصی بوده و ایراد وارد شده از سوی متهمین و وکیل ایشان مبنی بر اینکه بانک صادرات خصوصی بوده و کارکنان و کارمندان آن مشمول ماده قانونی مرقوم نمی‌باشند، به‌نظر موجه می‌باشد؛ زیرا در مقام تعیین مجازات و در جهت تفسیر مضیق قوانین کیفری و تفسیر به نفع متهم، این اقتضاء وجود دارد که افرادی که مشمول قانون هستند، دقیقاً مشخص باشند و در موارد شک، به موارد منصوص قانونی اکتفاء گردد؛ در حالی که چنانچه خلاف این قاعده تفسیر صورت گیرد، ممکن است افراد دیگری که در بخش‌های خصوصی، خدمات عمومی انجام می‌دهند نیز مشمول ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی شوند؛ در حالی که از ماده قانونی مرقوم چنین برداشتی صورت نمی‌گیرد. از طرف دیگر یکی از اهداف خصوصی‌سازی بانک‌های دولتی، این بوده که نظارت دولت بر این بخش‌ها نیز به همان بخش‌های خصوصی واگذار شده و بانک‌های خصوصی، خود وظیفه اداره و نظارت را بر اساس منافع بانک بر عهده گیرند و در این پرونده نیز هیچ‌گونه شکایت و درخواست غرامتی از سوی بانک مذکور صورت نگرفته و حتی از نامه سرگروه بازرسی و تطبیق بانک صادرات استان یزد (صفحه ۲۰۳ پرونده) برمی‌آید که اقدامات متهمین به دستور مدیران وقت بانک مذکور به عمل آمده است.علی‌هذا دادگاه با توجه به مراتب فوق و با بررسی اوراق و محتویات پرونده، من حیث المجموع، بزه انتسابی به متهمین و تطبیق اعمال ارتکابی توسط ایشان با ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی را محرز و مسلم ندانسته و به استناد بند ب ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری، ضمن نقض دادنامه مذکور در قسمت محکومیت متهمین، حکم به برائت ایشان صادر و اعلام می‌نماید.»

چنانکه ملاحظه می‌شود، شعب چهاردهم و یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان یزد در خصوص شمول بزه موضوع ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ بر کارکنان بانک غیردولتی، اختلاف نظر دارند به گونه‌ای که شعبه چهاردهم با اعتقاد به شمول ماده مذکور بر کارکنان بانک غیردولتی دادنامه بدوی را تأیید کرده است، در حالی که شعبه یازدهم با اعتقاد به اینکه کارکنان بانک‌های غیردولتی مأمور به خدمات دولتی تلقی نمی‌شوند و در نتیجه خارج از شمول این ماده می‌باشند، دادنامه بدوی را نقض و حکم برائت صادر کرده است.

بنا به مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط از قانون محقق شده است، لذا در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی، طرح موضوع در جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور درخواست می‌گردد .

                                     معاون قضایی دیوان عالی کشور در امور هیأت عمومی ـ غلامعلی صدقی

ب- نظریه نماینده دادستان کل کشور

احتراماً، در خصوص پرونده وحدت رویه قضایی ردیف ۳۶/۹۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور به نمایندگی از دادستان محترم کل کشور به شرح آتی اظهار عقیده می‌گردد:

۱. شعبه چهاردهم دادگاه تجدیدنظر استان یزد بزه تصرف غیرقانونی موضوع ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ را بر کارکنان بانک غیردولتی صادرات قابل اعمال دانسته است، اما شعبه یازدهم دادگاه مذکور، چنین اعتقادی ندارد.

۲. مطابق ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ مشمولین حکم مقنن: «هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان‌ها یا شوراها و یا شهرداری‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلاب و بنیادها و مؤسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می‌شوند و دیوان محاسبات و مؤسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضا و کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأمورین به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیررسمی می‌باشند... » بر این اساس ملاک دولتی بودن یا دولتی نبودن، عمومی بودن یا عمومی نبودن نیست، چه اینکه به تصریح مؤسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند هر نوع مؤسسه‌ای را می‌تواند شامل شود.

۳. بانک صادرات که در ماهیت فعلی شرکت خصوصی می‌باشد، شامل هیچ کدام از مصادیق مصرّح در ماده ۵۹۸ قانون یادشده نمی‌باشد و اقتضای تفسیر مضیق قوانین کیفری این است که به قدر متیقن اکتفاء شود و از توسعه بلاوجه دامنه شمول قاعده کیفری اجتناب گردد.

۴. وضع ماده ۵۹۸ قانون مذکور در فصل سیزدهم تحت عنوان «تعدیات مأمورین دولتی نسبت به دولت» قرینه دیگریست که نمی‌توان احکام قانونی فصل مذکور را به اشخاص حقوق خصوصی اعمال نمود مگر اینکه نص صریح مخالف وجود داشته باشد که در مانحن‌فیه چنین نصی وجود ندارد. بر این اساس رأی صادره از شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان یزد مطابق موازین قانونی تشخیص و قابل تأیید است.

ج- رأی وحدت رویه شماره ۷۹۸ ۱۳۹۹/۷/۱۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور

 

« مطابق ماده ۵۹۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ مأمورین به خدمات عمومی همانند کارکنان دولت مشمول حکم مقرر در خصوص تصرف غیرقانونی نسبت به وجوه یا سایر اموال سپرده شده به آنها بر حسب وظیفه هستند. کارکنان بانک‌های خصوصی که تحت نظارت بانک مرکزی، به ارائه خدمات گسترده پولی و بانکی به مردم می‌پردازند، از مصادیق مأمورین به خدمات عمومی محسوب می‌شوند و مشمول مجازات مقرر در ماده فوق‌الذکر هستند. بر این اساس، رأی شعبه ۱۴ دادگاه تجدیدنظر استان یزد تا حدی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء، صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است. »

                                                            هیأت‌ عمومی دیوان‌ عالی‌ کشور

نقل از روزنامه رسمی، سال هفتاد و شش، شماره ۲۲۰۴۱، ویژه نامه شماره ۱۳۳۹، سه شنبه ۲۷ آبان ۱۳۹۹

 

ارزیابی راُی : 

راُی وحدت رویة هیاُت عمومی دیوان عالی کشور رویه ای را ایجادکرده است که برخلاف موازین حقوقی و دکترین متعارف است. این راُی مؤسسات و شرکتهایی را که اعمال حاکمیتی انجام داده اند را خصوصی تلقی نمی کند، از همین رو اعمال کارکنان بانک صادرات را مصداق تعدّیات ماده 598 قانون مجازات دانسته است. این تفسیر اولاَ : برخلاف تعریف از مؤسسات و شرکت های دولتی است. شرکت های دولتی شرکت هایی هستند که بودجه آنها توسط دولت تامین می شود و این درحالی است که بانک صادرات بانکی خصوصی است و سهام و سرمایه آن توسط اشخاص تاُمین شده است . ثانیاَ :  با این راُی ، دیگر شرکت و یا مؤسسه خصوصی بلا اثر و بدون مفهوم می شود ، بسیاری از شرکت ها و یا موسسات خصوصی در زمینه مسائل عمومی و اعمال حاکمیتی فعالند ؛ نظیر، شرکت هایی که در صنعت نفت و یا انرژی و یا خدمات عمومی به فعالیت می پردازند. ثالثاَ : این راُی برخلاف قانون اساسی است. در قانون اساسی ، اقتصاد کشور مبتنی بر سه بخش دولتی ، تعاونی و خصوصی است ، و این راُی عملا بخش خصوصی را نادیده انگاشته است. رابعاَ : در حقوق جزا بنا بر تفسیر مضیّق از قانون است و راُی اخیرالصُّدور هیاُت عمومی دیوان عالی کشور این اصل مسلم حقوقی را لحاظ نکرده است.

  • حسین مهدوی صیقلانی