بررسی مواد 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز و 529 قانون آئین دادرسی کیفری و تعارضات فی ما بین

صورت‌جلسه نشست قضائی

تاریخ برگزاری :  20 / 02 / 1397

 

موضوع :

بررسی مواد 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز و 529 قانون آئین دادرسی کیفری و تعارضات فی ما بین

پرسش :

آیا میان ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز و ماده 529 قانون آئین دادرسی کیفری تعارض وجود دارد. آیا این مواد قابل جمع می باشند یا خیر؟ در صورتی که محکوم علیه در پرونده قاچاق کالا و ارز تقاضای تقسیط نماید، آیا می توان مطابق ماده 529 قانون آئین دادرسی کیفری، تقاضای تقسیط وی را پذیرفت؟

نظر هیئت عالی :

بنظر می رسد احکام مرقوم در قانون آئین دادرسی کیفری با توجه به ماده 51 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز قابل تسری در مورد سکوت می باشد ؛ نظر به اینکه در خصوص تقسیط جزای نقدی، قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز ساکت است؛ نتیجتاً جزای نقدی منظور در احکام تعزیرات قابل تقسیط می باشد.

نظر اکثریت :

باتوجه به اینکه در زمان تصویب قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، تقسیط در جزای نقدی وفق قانون آئین دادرسی کیفری وقت مورد پذیرش قانونگذار نبود، لذا در ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز به جهت اینکه قانونگذار در مقام بیان نبوده است بدان اشاره ای ننموده است. لیکن در حال حاضر که قانون آئین دادرسی کیفری جدید، تقسیط در جزای نقدی را پذیرفته، لذا می توان در پرونده های مربوط به قاچاق کالا و ارز تقسیط در جزای نقدی را نیز پذیرفت. اما درخصوص اینکه چه مرجعی می بایست حکم به تقسیط دهد، دادگاه و یا واحد اجرای احکام؟ به نظر می رسد که واحد اجرای احکام پس از درخواست محکوم علیه مبنی بر تقسیط جزای نقدی پرونده را می بایست به دادگاه ارسال تا دادگاه حکم به تقسیط صادر نماید. همچنین درخصوص آن قسمت از سوال که آیا در صورت عدم پرداخت جزای نقدی در مهلت مقرر 20 روزه، می توان از وثیقه ای که غیر از محکوم علیه در پرونده سپرده است نیز جزای نقدی را اخذ نمود می بایست در مقام پاسخ عنوان داشت: با توجه به اینکه ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز عمومیت دارد، به قرینۀ عبارت «به مالک» مسترد می شود باید آن را شامل وثیقه ای هم که غیر از محکوم علیه در پرونده سپرده است نیز دانست. زیرا مالک ممکن است محکوم علیه یا غیر از او باشد. همچنین در بحث تبدیل جزای نقدی به حبس، چون قانونگذار تصریح نموده است که به صرف دستور قاضی اجرای احکام، جزای نقدی به حبس تبدیل می شود، لذا نیازی به ارجاع امر به داگاه نمی باشد.

نظر اقلیت :

قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز قانون خاص است و می بایست صرفاً مطابق آن انجام شود و عام موخر(ماده 529 قانون آئین دادرسی کیفری) نمی تواند خاص مقدم (ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز) را تخصیص بزند؛ لذا با توجه به اینکه در ماده 60 قانون مزبور تقسیط در جزای نقدی پذیرفته نشده است، لذا نمی توان به عمومات مراجعه و حکم به تقسیط نمود. همچنین نمی توان از وثیقه ای که غیر از محکوم علیه در پرونده سپرده است، جزای نقدی را اخذ کرد؛ بلکه مطابق ماده 230 قانون آئین دادرسی کیفری، آن هم در زمان عدم حضور متهم حسب مورد به دستور دادستان از وثیقۀ مذکور صرفاً معادل وجه قرار ضبط می گردد و نمی توان جزای نقدی موضوع حکم دادگاه را از آن استیفا کرد. و اما در خصوص تبدیل جزای نقدی به حبس باید اذعان داشت اگرچه موضوع محل اختلاف است اما رویه قضایی آن است که واحد اجرای احکام پرونده را جهت صدور دستور به منظور تبدیل جزای نقدی به حبس به دادگاه ارسال می دارد و واحد اجرای احکام بدون اذن دادگاه راساً نمی تواند جزای نقدی را به حبس تبدیل نماید.

صورت‌جلسه نشست قضائی ( استان گلستان/ شهر گرگان )

تاریخ برگزاری :  20 / 02 / 1397

قاعده تعدد در جرائم قاچاق سازمان یافته کالا وارز

 

نشست قضائی

تاریخ برگزاری : 18 / 08 / 1396

کد نشست : 5730 - 1398

 

موضوع :

قاعده تعدد در جرائم قاچاق سازمان یافته کالا وارز

پرسش :

در جرائم مربوط به قاچاق سازمان یافته ( اعم از حمل ونگهداری و فروش و قاچاق ) موضوع بند س ماده یک و مواد 28 و 29 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز اصلاحی 1394، در صورتی که متهمان چندین مرتبه رفتارهای مادی مجرمانه مذکور را مرتکب شده باشند؛ در مقام تعیین کیفر آیا طبق ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 برای هر بار یک حبس و به میزان کالای قاچاق مکشوفه، جزای نقدی باید تعیین کرد؟ یا اینکه مجموع رفتارها یک جرم را تشکیل داده و متهمان به یک مجازات حبس و به جزای نقدی مجموع کالای قاچاق (در طول دوره) محکوم می شوند؟

نظر هیئت عالی :

همان گونه که در تعریف قانون گذار آمده قاچاق سازمان یافته جرمی است که با برنامه ریزی و هدایت گروهی و تقسیم کار توسط یک گروه نسبتاً منسجم متشکل از سه نفر یا بیشتر که برای ارتکاب جرم قاچاق تشکیل یا پس از تشکیل، هدف آنها برای ارتکاب جرم قاچاق منحرف شده است؛ صورت می گیرد بنابراین در جرم سازمان یافته که کار تقسیم شده، یکی مسئول حمل، دیگری خرید، دیگری توزیع، و ....تعدد در آن نهفته و مستتر است و مشمول ماده 134 قانون مجازات اسلامی نیست ، نتیجتاً نظریه اتفاقی مورد تأئید است.

نظر اتفاقی :

مشمول تعدد ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 نمی باشد ؛ چون در لفظ سازمان یافته بحث تعدد در آن مستتر بوده به صورت جداگانه مورد تشدید و مجازات قرار گرفته است و در واقع نظر مقنن به عوامل عنصر مادی جرم به صورت اجتماع نظر داشته لذا مشمول ماده 134 نخواهد بود.

صورت‌جلسه نشست قضائی (  استان کرمان/ شهر رودبار )

تاریخ برگزاری : 18 / 08 / 1396

کد نشست : 5730 - 1398

 

تقسیط جزای نقدی پرونده های قاچاق کالا وارز

نشست قضائی

تاریخ برگزاری :  28 / 11 / 1395

 

موضوع :

تقسیط جزای نقدی پرونده های قاچاق کالا وارز

پرسش :

آیا جزای نقدی مقرر در احکام پرونده های قاچاق کالا و ارز مطابق ماده 529 قانون آئین دادرسی کیفری قابل تقسیط است یا خیر ؟

 

نظر هیئت عالی

جزای نقدی موضوع قانون قاچاق کالا و ارز مشمول امر تقسیط به شرح قانون آیین دادرسی کیفری در مواد530 به بعد می شود و ماده 51 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مقرر داشته در کلیه مواردی که در قانون پیش بینی نشده مطابق قانون آیین دادرسی کیفری رفتار می شود نتیجتاً نظریه اکثریت مورد تایید است.

نظر اکثریت

ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 92 و اصلاحی 94 عام و مطلق بوده و از کلمه «هرکس» استفاده نموده است و قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز در خصوص تقسیط یا عدم تقسیط جزای نقدی ساکت است. در موارد سکوت قانون، قانون آیین دادرسی کیفری حاکم و قابل اعمال است. هم چنین با توجه به این که تقسیط جزای نقدی مطابق با اصول دادرسی بوده و باید قانون به نفع متهم تفسیر شود، تقسیط جزای نقدی موضوع احکام پرونده های قاچاق کالا و ارز بلامانع است.

نظر اقلیت

قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 92 و اصلاحی 94 قانون خاص بوده و در ماده 60 این قانون تکلیف جزای نقدی مشخص شده که در صورت عدم پرداخت، جزای نقدی به حبس تبدیل می شود. اگر نظر قانونگذار قابل تقسیط بودن جزای نقدی موضوع احکام قاچاق کالا و ارز بود، در قانون مذکور به آن متذکر می شد. اشاره به قانون آیین دادرسی کیفری در ماده 60 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز در خصوص نحوه تبدیل جزای نقدی به حبس و مقام تبدیل می باشد و در مورد تقسیط نمی باشد. با توجه به موارد اعلامی، جزای نقدی موضوع سوال قابل تقسیط نمی باشد.

صورتجلسة نشست قضائی ( استان آذربایجان شرقی/ شهر تبریز )

تاریخ برگزاری :  28 / 11 / 1395

نشست قضایی در خصوص ارتکاب جُرم رباء و بررسی اشکال مهلت در شرط زیاده

نشست قضائی  : بوشهر

کد نشست : ۱۴۰۰-۸۰۶۹

مورخ :  28 / 05 / 1399

بررسی ارتکاب جُرم ربا

*  پرسش ؛

شخص الف مبلغ چهارصد میلیون تومان از شخص ب قرض گرفته و متعهد می شود که ظرف شش ماه آینده مبلغ ششصد میلیون تومان به وی عودت نماید؛ ضمناً الف جهت تضمین بازپرداخت وجه، منزل مسکونی خود را که ارزش آن هفتصد میلیون تومان بوده طی مبایعه نامه ای به نام شخص ب انتقال می دهد؛ حال پس از آنکه الف در مهلت مقرر قادر به بازپرداخت اصل وجه و سود آن نبوده شخص ب اقدام به تصاحب ملک و انتقال سند رسمی به نام خویش می نماید.  در مقابل، الف مبادرت به طرح شکایت معامله ربوی کرده، اینک با توجه به متن سوال با فرضی که قیمت ملک در زمان استقراض بیش از وجه پرداختی بوده آیا فعل ارتکابی شخص ب مشمول عنوان معامله ربوی و یا شروع به آن می شود؟ خواهشمند است مستنداً و مستدلاً پاسخ دهید.

 

*  نظر هیئت عالی :

نظریه اقلیت که عمل موضوع سوال را ربا نمی داند از سوی اکثریت اعضاء هیات عالی مورد تائید می باشد.

*  نظر اکثریت ؛

مطابق با ماده 595 قانون مجازات اسلامی کتاب تعزیرات به نظر می رسد همین اندازه که شرط شده باشد که در مقابل چهارصد میلیون تومان، ششصد میلیون تومان دریافت شود معامله ربوی واقع شده؛ هرچند مبایعه نامه ملک هم در واقع معادل پرداخت وجه است؛ لذا ، پس از سررسید موعد، معامله باطل است. ربای قرضی سه شرط دارد که عبارت است از قرارداد قرض، شرط به زیاده، هرنوع زیاده به نفع قرض دهنده یا شخص ثالث . و اگر یک یا چند شرط وجود نداشته باشد ربا نیست که در مانحن فیه هر سه را داراست و نکته ای که وجود دارد هرچند اقدام شخص در خصوص تضمین به خودی خود جرم نمی باشد چرا که فلسفه اخذ تضمین اقدام در صورت عدم اقدام مدیون می باشد؛ به همین خاطر توافق اولیه طرفین، عنوان ربا دارد.

*  نظر اقلیت ؛

در خصوص معامله ربوی باید توجه داشت که ربا به دو نوع «معاملی» و «قرضی» تقسیم می گردد. قانونگذار در دو ماده پیرامون ربای معاملی سخن رانده، ابتدا در ماده 595 قانون مجازات اسلامی کتاب تعزیرات و دوم در ماده 1 نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی که در این ماده مقرر داشته ربای قرضی آن بهره ای است که طبق شرط یا بنا و روال، مقرض از مقترض دریافت کند که در اینجا قرار بر این بوده که 200 میلیون تومان اضافه تر پرداخت گردد، اما نه اصل پول را پرداخت کرده و نه اصل مبلغ مازاد؛ لذا مشخص است طبق شرط یا بنا به روال پرداخت نشده و صرفاً ملک تصاحب شده پس عنصر مادی ربای قرضی محقق نیست.  در ربای معاملی نیز باید به عوضین مکیل و موزون و عرف و شرع آن از جنس واحد باشد که این شرط در فرض سوال نیست و از همه مهمتر باید توجه داشت اگر ملک تضمین اصل وجه بوده ربا محقق نیست و اگر تضمین 600 میلیون تومان بوده می توان گفت با شرایطی که اکثریت قائلند ربا محقق شده و استدلال دیگر اینکه؛ اولاً تملک منزل در زمان استقراض صورت نگرفته ثانیاً؛ تملک منزل از مضمون توافق بین طرفین خارج بوده و فی الواقع منزل به عنوان مکیل یا موزون توافق قرارداد نشده است؛ بلکه صرفاً یک تضمین و التزام قراردادی است که در صورت عدم انجام تعهد از سوی شخص الف، شخص ب بتواند منزل را تملک کند. لازم به ذکر است با توجه به عدم توانایی شخص الف از پرداخت اصل وجه و سود ، عنصر مادی ربای قرضی واقع نشده چراکه ربای قرضی زمانی محقق می شود که اصل و سود مبلغ مورد توافق پرداخت شده باشد و حتی نمی توان گفت شروع به ربا است ؛ زیرا ، ارکان اولیه جرم ربای قرضی را دارا نیست.

 

 

صرف کسر تمبر مالیاتی در وکالتنامه به معنی « فرار‌مالیاتی » محسوب نمی‌شود

صرف کسر تمبر مالیاتی در وکالتنامه به معنی « فرار‌مالیاتی » محسوب نمی‌شود

 

💢 بررسی « کسر تمبر مالیاتی وکلا » در نشست قضایی قضات دادگاه تجدیدنظر استان فارس  💢

🔹 سؤال.:

برابر ماده ۱۰۳ قانون مالیاتهای مستقیم وکلا بایستی مطابق رقم حق‌الوکاله‌ های خود معادل پنج درصد آن را بابت علی‌الحساب مالیاتی روی وکالتنامه تمبر الصاق و ابطال نمایند و چنانچه برابر این تکلیف عمل نگردد، مطابق تبصره یک ماده مذکور با رعایت مقررات قانون آئین دادرسی مدنی وکالت وکیل قابل قبول نخواهد بود.

حال ، چون هر سال اداره امور اقتصادی و دارایی، مالیات مشمولین را دریافت می‌دارد و الزام وکلا به الصاق تمبر مالیاتی بعنوان قسمتی از مالیات می‌باشد؛ در صورتی که وکلا به تکلیف خود برابر ماده ۱۰۳ قانون مذکور عمل ننمایند آیا برابر ماده ۲۷۴ قانون مالیات های مستقیم چنین رفتاری جرم مالیاتی می باشد یا خیر و به علاوه مسئول تشخیص این موضوع و شاکی خصوصی چه کسی خواهد بود‌؟

🔹دیدگاه اکثریت :

با عنایت به اینکه سازمان امورمالیاتی کشور برابر ماده ۲۱۹ قانون مالیات‌ های مستقیم مسئول تشخیص درآمد مشمول مالیات و وصول مالیات می باشد و مؤدی مالیاتی برابر مواد ۱۵۵ و ۱۵۶ و ۲۱۰ قانون مذکور پس از اتمام سال مالیاتی و قطعیت میزان مالیات ملزم به پرداخت مالیات می باشد که در صورت عدم پرداخت، مالیات مذکور مطابق مقررات قانون مالیات‌ های مستقیم از طریق صدور اجرائیه و اقدامات قانونی ، وصول می گردد.

هر چند که ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم، وکلا را ملزم به الصاق و ابطال تمبر به میزان ۵ درصد رقم حق‌الوکاله نموده است که بر اساس ماده ۱۵۹ قانون مذکور قسمتی از مالیات محسوب می‌گردد؛ ولی صرف کسر تمبر مالیاتی مذکور به معنی فرارمالیاتی محسوب نشده و از آنجا که رفتار های موضوع ماده ۲۷۴ قانون مالیات‌های مستقیم که در جهت فرار مالیات انجام می شود از جمله اقداماتی است که در برابر سازمان مالیاتی انجام می‌پذیرد ( نه در برابر مرجع قضایی ) که تشخیص مالیات به‌ درستی انجام می‌گیرد و صرف پنهان نمودن رقم حق‌الوکاله و عدم ارائه مدارک مثبته به مرجع قضایی در جهت تعیین رقم حق‌الوکاله از شمول ماده ۲۷۴ خارج بوده و همان طوری که تبصره یک ماده ۱۰۳ قانون مالیات‌های مستقیم دلالت دارد، درصورت تخلف وکیل از مفاد ماده مذکور وکالت نامبرده بر اساس قانون آئین دادرسی مدنی قابل قبول نخواهد بود.

اعلام وکالت،مطالعه پرونده و تقدیم لایحه وکیل متهم پیش از حضور موکل در مرحله تحقیقات مقدماتی

صورتجلسه نشست قضائی

کد نشست  :  7460 - 1399

استان تهران/ شهر تهران

تاریخ برگزاری :  09 / 10 / 1398

---

موضوع : 

اعلام وکالت، درخواست مطالعه ی پرونده و تقدیم لایحه توسط وکیل متهم پیش از حضور موکل در مرحله تحقیقات مقدماتی

پرسش :

آیا وکیل متهم می تواند قبل از حضور متهم در دادسرا با اعلام وکالت درخواست مطالعه پرونده را مطرح و لایحه دفاعیه تقدیم نماید؟

---

نظر هیاُت عالی

نظریه شماره 3239 / 97 / 7 – 05 / 03 / 98 اداره حقوقی قوه قضائیه به شرح زیر مورد تأیید اعضاء هیأت عالی است: ( با توجه به مواد مختلف قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 15/ 2/ 83، تصریح ماده 190 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 و اصلاحات و الحاقات بعدی به اینکه متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی می تواند یک نفر وکیل دادگستری همراه داشته باشد، ناظر به حق تعیین وکیل نبوده و دلالت بر این ندارد که قبل از حضور متهم، اعلام وکالت وکیل و مطالعه پرونده ممنوع است، بدیهی است در صورتی که بازپرس مطالعه پرونده را با ضرورت کشف حقیقت منافی بداند یا جرم از جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور باشد، مطابق ماده 191 قانون مذکور اقدام می کند.)

---

نظر اتفاقی

-1 وکیل متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی قبل از حضور متهم اعلام وکالت درخواست مطالعه پرونده را مطرح نماید و چنانچه بازپرس مطالعه پرونده را با ضرورت کشف حقیقت منافی بداند باید مطابق ماده 191 قانون آئین دادرسی کیفری قرار عدم دسترسی صادر نماید. 2 -با توجه به صراحت قسمت اول ماده 190 قانون آئین دادرسی کیفری متهم می تواند یک نفر وکیل هراه خود داشته باشد فلذا مطالعه پرونده توسط وکیل متهم قبل از حضور موکل فاقد وجاهت قانونی است. در راستای دفاع موضوع ، نظریه اکثریت به شرح ذیل می باشد: 1- حق برخورداری از وکیل در کشور ما به موجب اصل 35 قانون اساسی پذیرفته شده است. اصل 35 ق. اساسی « در همه دادگاه ها طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب ....» 1) قانون اساسی در مقام تضمین یکی از حقوق اساسی متهم یعنی حق برخورداری از وکیل در فرآیند دادرسی کیفری است. 2) تصریح به اسم مراجع قضایی مختلف خارج از شان بیان کلیات در قانون اساسی است. 2- حق برخورداری از وکیل همواره در قوانین عادی نیز مورد توجه بوده است : اولین بار قانونگذار در تبصره ماده 112 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1291 در مقام بیان اصل حق برخورداری متهم از وکیل را به تصویب رسانده است. به موجب ماده واحد انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا مصوب 11/07/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام، به موجب تبصره 2 این ماده واحده در صورتی که محکمه ای حق وکیل گرفتن را از متهم سلب نماید حکم صادره فاقد اعتبار قانونی بوده ... » قانونگذار بر همین اساس در تبصره 1 ماده 190 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب               04 / 12 / 92 سلب حق همراه داشتن وکیل یا عدم تفهیم حق را به متهم موجب بی اعتباری تحقیقات، تخلف انتظامی درجه 3 و 8 برای مقامات قضایی (قضات) پیش بینی نمود که این اصلاح از نظر دکترین حقوق کیفری گامی به عقب می باشد؛ زیرا ، ضمانت اجرای بطلان تحقیقات حذف گردید. 3 – در قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 15 / 02 / 83  در بند 3 آن محاکم و دادسراها مکلفند حق دفاع متهمان و متشکی عنهم را رعایت کرده و فرصت استفاده از وکیل را برای آنان قراهم آورند. که این امر به موجب ماده 7 قانون آئین دادرسی کیفری 92 مورد تاکید و تضمین قرار گرفته است. در این ماده رعایت قانون مذکور در تمامی مراحل دادرسی کیفری از سوی مقامات قضایی و ضابطان دادگستری و سایر اشخاص تعزیرات مصوب 1375 می باشد. 4 – در خیلی دیگر از قوانین عادی که مجال آن نمی باشد این حق یعنی حق برخورداری از وکیل دادگستری برای متهم پیش بینی شده است و تمامی مقامات و تمامی مقامات قضایی در داسرا ضمن تفهیم این حق نمی توانند آنان را از متهم سلب نمایند، بنابراین برخورداری از حق وکیل در دادسرا یک اصل است، نمی توان به صرف حکم همراهی در ماده 190 چنین تفسیر نمود که وکیل پیش از حضور متهم نمی تواند اعلام وکالت نماید و یا اینکه حق مطالعه و تقدیم لایحه را ندارد. با توجه به اختلاف عقیده و اختلاف رویه اداره محترم حقوقی قوه قضائیه به موجب نظریه 1376/95/7 مورخ 09/06/1395 اینکه متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی می تواند یک نفر وکیل دادگستری همراه داشته باشد ناظر به حق تعیین وکیل بوده و دلالت بر آن ندارد که قبل از حضور متهم اعلام وکالت وکیل ممنوع است. 5 – حق برخورداری وکیل حقی در اسناد بین المللی متعددی مورد تاکید قرار گرفته است: 1) بند 3 ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی 2) بند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر 3) بند 4 ماده 20 اساسنامه دادگاه های بین المللی یوگوسلاوی و رواندا (یوگوسلاوی و رواندا) 4) بند 1 ماده 67 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی 5) اصل یکم اصول بنیادین نقش وکلا... عدم دسترسی و مطالعه پرونده توسط وکیل متهم : حق متهم وکیل وی مطالعه و دسترسی به اوراق ، اسناد و مدارک پرونده است ، اصولا مطالعه اوراق پرونده مستلزم دسترسی به آنهاست ، ولی با تفکیک صورت گرفته در قسمت اول ماده که طبق آن بازپرس می تواند یا مطالعه اوراق یا دسترسی به آنان را ممنوع سازد. معلوم می شود که دسترسی ؛ یعنی : « در اختیار داشتن » ؛ بنابراین ، مانعی وجود ندارد که متهم یا وکیل او بتوانند به هزینه خود از اوراق پرونده کپی بگیرند و نسخه ای برای خود داشته باشند. - بنابراین وکیل متهم می تواند اعلام وکالت و پرونده را مطالعه نماید، در صورتی که مقام محترم قضایی تشخیص دهد که حضور متهم ضروری است در ابلاغیه قید می کند متهم خود را به شعبه معرفی نماید و در این صورت اگر متهم حاضر نشود علیه فرد اقدام نموده و مقام محترم قضایی می تواند به لایحه وکیل یا دفاعیات وی توجهی نکند. - در هر حال در صورتی که قضات اعتقاد بر عدم دسترسی پرونده توسط وکیل متهم را داشته باشند ، باید به موجب ماده 191 قانون آئین دادرسی کیفری 92 قرار عدم دسترسی صادر نمایند ،در غیر این صورت مرتکب تخلف انتظامی می شوند. (یعنی باید استدلال موجه نمایند که چه ضرورتی با کشف حقیقت داشته که وکیل متهم را از دسترسی به پرونده منع نموده اند) - در خصوص جرائم منافی عفت و جرائم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور بازپرس در قرار عدم دسترسی نیاز نیست که استدلالی در جهت این موارد مطرح نماید ؛ یعنی ، صرف صحت این عناوین کفایت می کند . ولی در خصوص قرار عدم دسترسی ازجهت منافی عفت بودن با ضرورت کشف حقیقت، بازپرس باید استدلال موجه و مستند نماید. جهات قرار عدم دسترسی : 1) درجرائم منافی عفت ارائه اسناد و مدارک حاوی تحقیقات به شاکی ممنوع است. 2) در جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی ارائه اسناد به شاکی و متهم ممنوع است . 3) ارائه اسناد و مدارک طبقه بندی شده به شاکی 4) ارائه تصویر آراء در مورد ارتباط نا مشروع و منافی عفت ممنوع است اما استنتاخ بلامانع است . 5) در جرائم کلان اقتصادی ارائه بعضی از مدارک و اسناد ممنوع است. 6) در جرائم پشتیبانی مالی تروریسم و جرائم مربوط به پولشویی 7) در جرائم حفاری غیر مجاز و کشف عتیقه در بعضی موارد 8) در مواردی که دسترسی به اطلاعات فردی (1) بزه دیده (2) شاهد (3) مطلع احتمال خطر و تهدید جدی علیه تمامیت جسمانی و حیثیت افراد 9) محدودیت دسترسی در بعضی از آرای محاکم در رسانه ها و انتشار عمومی و محدودیت در جلسه علنی 10) جرائم سازمان یافته که مجازات آن مشمول ماده 302 قانون آئین دادرسی کیفری 92 است 11) با ضرورت کشف حقیقت منافی باشد (منافی با ضرورت در کشف حقیقت) ضمناً وفق بند 3 ماده 16 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 17 / 07 / 1390 خودداری از پذیرش مستندات و لوایح طرفین و وکلای آنان جهت ثبت و ضبط فوری از تخلفات انتظامی درجه 6 تا 10 محسوب می گردد ؛ لذا اهمیت پذیرش لوایح و ثبت اعلام وکالت نامه وکیل متهم از این ماده مشخص می گردد.

 

نشست قضایی در خصوص شرط سود مقطوع و وثیقه خارج از طرح و محاسبه وام به عنوان سهم الشرکه

صورت‌جلسه نشست قضائی  :  ( عقود بانکی )

درج شرط سود مقطوع و وثیقه خارج از طرح و محاسبه وجه التزام و محاسبه دارایی منفی مشتری ( در قالب تسهیلات یا وام ) به عنوان سهم الشرکه

 کد نشست  :   ۱۳۹۸-۶۰۶۴

برگزار شده  : استان گیلان/ شهر رشت

تاریخ برگزاری  :  16 / 05 / 1398

موضوع :  عقود بانکی

پرسش :

سوال اول: آیا بانکها در عقود غیر مبادله ای از جمله عقد مشارکت می توانند با درج شرط از سود مقطوع با قید درصد بهره مند شوند و سود را از ابتدای تسهیلات اعطایی احتساب و از مشتری دریافت نمایند؟ وضعیت حقوقی شرط مزبور را تبیین فرمایید؟

 سوال دوم : آیا بانکها در عقود مشارکت می توانند خارج از طرح از مشتری وثیقه اخذ نمایند؟

سوال سوم : در صورت قصور مشتری از اجرای طرح و عدم فسخ قرارداد توسط بانک، پرداخت وجه التزام از چه تاریخی احتساب و نحوه تعیین اصل سرمایه و پرداخت وجه التزام چگونه است؟

سوال چهارم : آیا بانکها می توانند برای بدهی مشتری وام دیگری در قالب عقد مشارکت با همان مشتری منعقد و بدهی را به عنوان سرمایه خویش تعیین نمایند؟ وضعیت حقوقی عقد را بیان نمایید؟

نظر هیاُت عالی ؛

1- به استناد ماده ی 73 قانون پولی و بانکی مصوب سال 81 بانک در پرداخت تسهیلات در قالب عقود مبادله ای یا غیر مبادله ای باید قوانین آئین نامه ها و سایرمقررات و مصوبات جاری را رعایت کنند ؛ بنابراین درج شرط سود مقطوع و همچنین تعیین نرخ سود از پیش تعیین شده و قطعی در تسهیلات اعطایی مشارکت، در تعارض با مفهوم عقد مشارکت مقرر در آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا می باشد و صحیح نیست ؛ اما تعیین سود مورد انتظار در قرارداد از نوع عقود غیر مبادله ای چون عقد مشارکت با قوانین و مقررات جاری مغایرتی ندارد ؛ ضمناً نظریه مشورتی 9733 / 7 – 19 / 01 / 1397  اداره حقوقی قوه ی قضاییه نیز مؤید این معنا است. 2- برابر تبصره ی 1 ماده واحده قانون، منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی مصوب سال                                  31 / 02 / 1385 و قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی وکاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی وکارایی بانک ها...مصوب سال 86 دریافت وثیقه خارج از طرح در طرح های تولیدی اعم از کالا یا خدمت و عقود امور مشارکت برای تولید مذکور در تبصره ی بند ب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا ممنوع و باطل است. 3- با توجه به تبصره ی 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و قانون نحوه ی وصول مطالبات بانک ها و ماده ی 10 قانون مدنی، وجه التزام مقرر در قرار دادهای بانکی تابع توافق طرفین است و تشخیص استحقاق بانک با دادگاه حقوقی ذی صلاح است. 4- رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در قراردادهای غیرمبادله ای بانکی نیز لازم و ضروری است و الّا موجب بطلان عقد مشارکت خواهدشد.در هرحال مطابق بند 1 الحاقی تبصره 16 لایحه ی بودجه سال 1398 به منظور تسویه بدهی دریافت کنندگان تسهیلات تسهیلات ریالی از بانک ها و مؤسسات اعتباری غیر بانکی که تمام یا بخشی از تسهیلات دریافتی خود را تا پایان سال 1397 پرداخت نکرده اند، بانک یا مؤسسه بایستی به ترتیب زیر عمل کند: الف- ملاک محاسبه بدهی تسهیلات گیرندگان مشمول این بند قرارداد اولیه است. در صورتی که قرار داد اولیه پس از 1 / 1 / 1390  یک یا چند نوبت تمدید یا اعمال شده باشد، بانک یا مؤسسه موظف است به درخواست مشتری قراردادهای متأخر را لغو نماید. اگر قبل از 01 / 01 / 1390 باشد، اولین قرارداد و بعد از تاریخ مزبور « قرارداد اولیه » تلقی می شود. ب-بانک یا مؤسسه در محاسبه این مبلغ از فرمول ساده غیرمرکب و نرخ سود مندرج در قرارداد اولیه استفاده نموده و کلیه پرداخت های قبلی را لحاظ کند. ج- استفاده از مزایای این حکم مخصوص تسهیلات گیرندگانی است که کل بدهی خود را تا 30 / 09 / 1398 پرداخت نمایند. بنابراین قانونگذار به طور موقت تکلیف سودهای مرکب و تنظیم قراردادهای بعدی را در قانون مرقوم مشخص نموده است.

نظر اتفاقی ؛

اتفاق نظر سوال اول : به استناد ماده 37 قانون پولی و بانکی مصوب ، بانکها مکلّفند ( 18 / 04 / 1351 با آخرین اصلاحات فعلی) در پرداخت تسهیلات ؛ قوانین، آیین نامه ها، بخشنامه ها و دستورالعمل های بانک مرکزی و ضوابط مربوط به اساسنامة داخلی خود را رعایت نمایند. اعطای تسهیلات درقالب عقود مشارکت از لحاظ حقوقی، ماهیت آن شرکت بوده و در زمره عقود غیر مبادله ای است. بر این اساس و به استناد مواد 1 و 9 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب سال 19 / 01 / 1363 شورای پول و اعتبار، بانکها نمی توانند از سود مقطوع بهره مند شوند بلکه با آمیزش سرمایه های هر یک در موضوع قرارداد به تناسب سهم آورده از نسبت سهم سود که از تفاضل ارزش طرح و به کسر هزینه های انجام یافته بدست می آیند بهره مند گردند تعیین نرخ سود از پیش تعیین شده و قطعی درتسهیلات اعطایی مشارکت در تعارض با مفهوم عقد مشارکت مقرر در آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 12 / 10 / 62 ( اصلاحی 30 / 07 / 96 ) می باشد. چنانچه تعیین سود به عنوان بازده مورد انتظار، صرفاً معیاری برای تصمیم گیری در صورت عدم انجام تعهد از ناحیه مشتری برای رجوع به خسارت تأخیر تأدیه (وجه التزام) بر اساس آیین نامه وصول مطالبات سررسید گذشته،معوق و مشکوک الوصول ... مصوب بانک مرکزی باشد چون قصد متعاقدین ملاک محاسبه سود قطعی حاصل از مشارکت نمی باشد با فرض چنین شرطی در قرارداد، باطل نبوده و مبطل عقد نیست و احتساب سود قطعی از ابتدای تسهیلات اعطایی بادر نظر گرفتن الزامات قانونی بر خلاف قوانین امری می باشد.

اتفاق نظر سوال دوم : اصل آزادی شروط و قراردادها، به عدم مخالفت شرط با قانون محدود شده است، با توجه به قاعده مزبور، قوانین به اعتبار حکم به دو دسته تقسیم می شوند:  1 - قوانین امری 2 - قوانین تکمیلی  . قوانین امری قواعدی هستند که اشخاص در روابط خود با یکدیگر ملزم به رعایت آن ها هستند خواه مثبت باشد خواه منفی. تراضی اشخاص بر خلاف چنین قوانینی بی اثر است به عبارت دیگر مقررات مذکور قابلیت تغییر به واسطه شرط یا هر گونه تراضی دیگر را ندارند. چنانچه تراضی بر خلاف قانون باشد ، نامشروع و باطل است. قوانین تکمیلی قواعدی هستند که اشخاص در روابط خود با یکدیگر ملزم به رعایت آن نیستند و در مواردی که اشخاص از آزادی اراده خود در عقود استفاده نکرده اند ، جانشین سکوت متعاقدین است. فلسفه وضع قانون پولی و بانکی کشور و قانون عملیات بانکی بدون ربا و سایر قوانین مرتبط به منظور جلوگیری از ربا در جامعه که مورد تاکید و حساسیت شارع مقدس است می باشد. مقدمات فوق مشعر بر این است که هر گونه تراضی بانک با مشتری در قالب ماده 10 قانون مدنی در تضاد با قوانین و مقرررات ابلاغی آمره باشد، قابل استناد نبوده و باطل است. به حکم مقرر در تبصره 8 ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی  با تاکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا ( مصوّب 1385 ) ، بانکها در عقود با بازدهی متغیر که از جمله آن عقد مشارکت است نمی توانند از شریک وثیقه خارج از طرح بخواهند علت این امر به منظور تسریع در اجرای طرح های تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانکها است و قانون یاد شده به لحاظ ارتباط مستقیم با نظم عمومی اقتصادی جامعه از قواعد آمره محسوب و قوانین خلاف قانون فوق، نقض قاعده آمره تلقی و به استناد ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی قابل ترتیب اثر برای محاکم قضایی نمی باشد ؛ بنابراین وضعیت حقوقی وثیقه خارج از طرح مشارکت مدنی به لحاظ مخالفت با قواعد آمره باطل می باشد.

اتفاق نظر سوال سوم : آیین نامه وصول مطالبات سررسید گذشته، معوق و مشکوک الوصول...مصوب 30 / 10 / 1386  و 03 / 08 / 1388 و آیین نامه وصول مطالبات غیر جاری موسسات اعتباری مورخ 10 / 04 /. 1396 مصوّب شورای پول و اعتبار ، متضمن حکم آمره ای در باب وجه التزام است که تراضی بانک و مشتری بر خلاف آن باطل و بلا اثر است. ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 10 / 06 / 62 ( اصلاحی 28 / 12 / 1365 ) که لازم الاجرا بودن قرارداد تنظیمی در اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا را پیش بینی نموده هرگز دلالتی بر ضرورت اجرای قرارداد یا شرطی که به لحاظ مخالفت با موازین قانونی یا شرعی باطل است ندارد از این رو عدم اجرای موضوع مشارکت توسط مشتری، رجوع بانک به دریافت وجه التزام قراردادی با لحاظ آیین نامه مزبور بوده و کلیه بدهی تا تصویب آیین نامه وصول مطالبات غیر جاری موسسات اعتباری مورخه 10 / 06 / 1394 مصوب شورای پول و اعتبار( ابلاغی طی بخشنامه : 184847 / 94 مورخ 07 / 07 / 1394 )، مشمول این آیین نامه خواهد بود. چون در صدر این آیین نامه علت تدوین آن را با هدف کاهش حجم مطالبات غیر جاری و وصول هر چه سریع تر آن با لحاظ مفاد آیین نامه دانسته است، بنابراین آیین نامه مزبور عطف به ماسبق می گردد . بر این اساس با عدم اجرای طرح در عقود مشارکت، وجه التزام از تاریخ اولین پرداخت توسط بانک با لحاظ این آیین نامه خواهد بود.

نظر اکثریت سوال چهارم : با توجه به ماده 11 آیین نامه تسهیلات اعطایی بانکی و ماده 3 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب شورای پول و اعتبار مصوب 19 / 01 / 1363  با قید این عبارت : « در صورتی که تمام و یا قسمتی از سهم الشرکه غیر نقدی باشد، طبق مقررات مشارکت مدنی،این سهم الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت مدنی تحویل می گردد . » ؛ بنابراین در عقد مشارکت تمام یا بخشی از سهم الشرکه می تواند نقدی یا غیرنقدی باشد پس دارایی مثبت بانک به عنوان طلب می تواند به عنوان سهم الشرکه بانک محسوب و انعقاد چنین قراردادی حمل بر صحت است و محل تردید در آن وجود ندارد.

نظر اقلیت سوال چهارم: یکی از ویژگی های اصلی عقود مشارکت بنا به ذات و ماهیت آن در موضوع بحث - رابطه بانک و مشتری - رابطه شرکت است. مواد 18 و 20 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوّب 12 / 10 / 1362 هیاُت وزیران و آیین نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب  07 / 10 / 73 ( اصلاحی 30 / 07 / 1396 )در مبحث مشارکت مدنی مقرر می دارد : « شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا سهم الشرکه خود را در حساب مخصوصی که در بانک برای شرکت افتتاح می گردد واریز نمایند.» دارایی منفی مشتری به عنوان سهم الشرکه بانک بدون واریز در حساب بانکی ، مخالف با ضوابط مربوط به عقود مشارکت مدنی محسوب گردیده و چنین عقدی در قالب مشارکت باطل است.

 

نشست قضایی درباره صلاحیت رسیدگی به جرم پولشویی

15 / 12 / 1397

صورت‌جلسه نشست قضائی

 

 

صلاحیت رسیدگی به جرم پولشویی

حسب تبصره ماده 11 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی از مقامات موضوع مواد 307 و 308 قانون آیین دادرسی کیفری ، مرتکب جرم منشاء، شخصی غیر از مقامات مذکور باشد، به جرم پولشویی حسب مورد در دادگاه های کیفری تهران یا مرکز استان رسیدگی می شود. نظر به این که صرفاً رسیدگی به جرم پولشویی در دادگاههای کیفری تهران یا مرکز استان اشاره شده است ، و نظر به این که رسیدگی به جرم پولشویی با رسیدگی به جرم منشاء دارای ارتباط بسیار نزدیک بوده به گونه ای که چنانچه جرم منشاء منتهی به تبرئه یا منع تعقیب گردد، جرم پولشویی منتفی خواهد شد و این که با توجه به تعریف پولشویی که حتی نگهداری و یا استفاده از عواید فعالیت های غیر قانونی ناشی از جرم را پولشویی دانسته و با این تعریف ، مرتکب جرم منشاء خود مرتکب جرم پولشویی نیز خواهد شد و به بیان دیگر مرتکب جرم منشاء مشارکت و درتفسیر بسیار ضعیف معاونت در جرم پولشویی را دارد. حال سوال این است که با توجه به تبصره ی ماده ی 11 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی و با توجه به ظاهر تبصره، صرفاً به به بزه پولشویی در مرکز استان یا تهران رسیدگی خواهد شد؟ و یا این که با توجه به موارد مطروحه در فوق به مرتکبین جرم منشاء و معاونین و مشارکین در پولشویی نیز در تهران یا مرکز استان رسیدگی خواهد شد ؟

نظر اتفاقی

در خصوص سوال 2 نظر مطرح گردید: نظر اول ( تفاقی ) : نظر به این که رسیدگی به جرم پولشویی در دادگاه های کیفری تهران یا مرکز استان اشاره شده است ، و نظر به این که رسیدگی به جرم پولشویی با رسیدگی به جرم منشاء دارای ارتباط بسیار نزدیک بوده به گونه ای که چنانچه جرم منشاء مصادف با تبرئه یا منع تعقیب گردد ، جرم پولشویی منتفی خواهد شد و این که با توجه به تعریف پولشویی حق نگهداری و یا استفاده از عواید فعالیت های غیر قانونی ناشی از جرم را پولشویی دانسته و با این تعریف ، مرتکب جرم منشاء خود پولشویی را دارد و به بیان دیگر مرتکب جرم منشاء مشارکت و در فرض بسیار ضعیف معاونت در جرم پولشویی را دارد ،فلذا با توجه به موارد مطروحه و نزدیکی و تأثیر جرم منشأ در پولشویی ، به تمامی جرایم در تهران یا مرکز استان رسیدگی خواهد شد . نظر دوم : با توجه به ظاهر ماده که صرفأ جرم پولشویی را بیان نموده است و به نظر ماده نیز در مقام بیان همین موضوع می باشد ؛ فلذا ،  صرفا به جُرم پولشوییِ مقامات ، در تهران یا مرکز استان رسیدگی خواهد شد .

نظر هیئت عالی

با توجه به تبصره ماده 11 قانون مبارزه با پولشویی شعبی از دادگاههای تهران و در صورت نیاز مراکز استانها به امر رسیدگی به جرم پولشویی و جرایم مرتبط اختصاص می یابد؛ نتیجتاً نظر اول اتفاقی صحیح اعلام می شود.