وعده مجرمانه تحصیل وام بانکی و مسئولیت کیفری و حقوقی مرتبط با آن

 

صورتجلسه نشست قضائی

کد نشست : 6948 – 1399

استان مازندران/ شهر ساری

تاریخ برگزاری : 23 / 12 / 1397

 

موضوع :  وعده مجرمانه تحصیل وام بانکی و مسئولیت کیفری و حقوقی مرتبط با آن

پرسش : متهم با موضوع وعده تحصیل وام غیرقانونی یا تهیه مدرک لیسانس جعلی یا تهیه گوشت خوک برای شاکی از وی وجه اخذ ولی به وعده خود عمل نمی کند. نظر به اینکه اخذ وجوه برای تحقق امر فاسد ( باطل- غیرقانونی ) صورت گرفته در این حالت : 1- آیا برای شاکی حق شکایت کیفری و یا ادعای حقوقی محفوظ است یا خیر؟ 2- بزه ارتکابی را تعیین نمائید.

نظر هیئت عالی :

نظریه اکثریت قضات محترم دادگستری شهرستان ساری موجه و مورد تأیید است و متذّکر می گردد ، اقدامات متهم در برخی موارد تحت عنوان شروع به جرم (کلاهبرداری و ...) قابل تعقیب کیفری است که تشخیص مصداق با مقام قضایی رسیدگی کننده است.

نظر اکثریت :

الف ) از لحاظ کیفری : عمل ارتکابی موضوع سوال جرم نیست ؛ زیرا : اولاً ؛ ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 که دلالت بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات دارد. چون در قوانین ما صرف دروغ گویی وعده ی کذب به امری و عدم تحقق آن جرم نمی باشد ؛ لذا ، نمی توان این عمل را جرم تلقی کرد. ثانیاً؛ تنها نص قانونی که وعده را در قوانین جزایی ایران جرم تلقی کرده است ماده 1 ماده واحده قانون اعمال نفوذ برخلاف حق مصوب 1315 می باشد ؛ لذا ، با توجه به مفاد این قانون و لحاظ ماده 2 قانون مجازات اسلامی تنها در این مورد ، وعده ، مجرمانه تلقی می شود و در سایر موارد در قوانین کیفری نصی وجود ندارد لذا در فرض سوال عمل جرم نمی باشد. ثالثاً؛ علی رغم وجود دو نظریه در ارتباط با اینکه آیا اگر کسی خودش مرتکب عمل مجرمانه شده است حق شکایت کیفری دارد یا خیر؟ نظر غالب بر این امر مستحضر می باشد که چون عمل مجرمانه مخل نظم عمومی – اخلاق حسنه می باشد لذا حق شکایت کیفری محفوظ است مثل سرقت تجهیزات دریافت از ماهواره یا فروش عتیقه یا آثار تاریخی و فرهنگی بدلی بجای اصل آن ، گرچه باید در این رابطه میان جرائم قابل گذشت و غیرقابل گذشت نیزقائل به تفکیک باشیم. از حیث تحصیل مال غیرمشروع موضوع ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب سال 67 مجمع تشخیص مصلحت نظام. بنابراین در قالب هر یک از عناوین مجرمانه وقتی قرار بگیرد می توان رسیدگی کرد و یا حتی در قالب شروع به جرم یا معاونت و مشارکت بررسی لازم را بعمل آورد. ب ) از نظر حقوقی : اکثر حاضر اعتقاد داشته : اولاً ؛ قاعده لاضرر : دلالت بر این امر داشته که نفی ضرر و مطلق ضرر منع شده است و هر کسی ضرری به شخصی وارد کند باید از عهده جبران خسارات وارده برآید. ثانیاً؛ قاعده تسبیب : هر کسی موجب ورود خسارت و ضرر به دیگران شود از باب قاعده تسبیب باید از عهده جبران ضرر برآید. ثالثاً؛ از بعد دارا شدن من غیرحق : هر کسی مالی را من غیرحق بدست آورد باید آنرا مسترد نماید. ( مواد 301 ، 302 و 303 قانون مدنی ) رابعاً؛ قاعده استیفاء : هر کسی ازمال دیگری استیفای منفعت نماید، باید آنرا جبران کند مگر اینکه قصد تبرع بوده باشد . ابلاغ ماده 307 ، 336 و 337 قانون مدنی ) خامساً؛ از باب الزامات خارج از قرارداد و ضمان قهری نیز این امر قابل مطالبه است . ( فصل دوم قانون مدنی ) سادساً؛ مادتین 190 و 217 قانون مدنی دلالت بر مشروعیت جهت معاملات و تعهدات دارد ؛ لذا ، در صورت باطل بودن معامله عوض و معوض باید به طرفین مسترد گردد. نتیجه : در امر کیفری ، بزه قابل رسیدگی می باشد چون رفتار مجرمانه می باشد حتی با شکایت شاکی جرم در مورد وی نیز قابل تعقیب و رسیدگی می باشد و حسب مورد باید در قوانین موضوعه به دنبال عفو قانونی رفتار کنند و موضوع رسیدگی شود و نهایتاً در قالب تحصیل مال نامشروع نیز وعده دهنده قابل تعقیب است اما از نظر حقوقی کلاً موضوع قابل مطالبه بوده و ضرری نباید به مالباخته وارد شود.

نظر اقلیت :

الف ) از نظر کیفری : برخلاف نظر اکثریت حاضر از نظر کیفری موضوع جرم نمی باشد به دلایل زیر : یک ) در فرض سوال وعده مجرمانه اعمال مذکور جرم نیست و تاکید بر ماده یک قانون اعمال نفوذ برخلاف حق راجع به کارکنان دولت بوده و موارد خاص است لذا قابل تعمیم به همه جرائم نیست . دو ) ماده 2 قانون تشدید مجازات اختلاس و ارتشاء راجع به جرائمی است که کارکنان دولت ممکن است انجام دهند آنهم در مورد امتیازات خاص دولتی و موارد آن قانونی است که از باب مصلحت نظام توسط مجمع تصویب شده است و قابل تسری به همه موارد نیست. اصل قانونی بودن جرم و مجازات بر موضوع حاکم است. ب ) از نظر تئوری قانونگذار از رفتار مجرمانه حمایت نمی کند و حتی ممکن است عمل طرفین نیز در این رابطه جرم باشد. چهار ) قوانینی مانند ماده واحده انتقال مال غیر مصوب سال 1308 که برای شاکی ( مالک ) خریدار و فروشنده جرم انگاری و مجازات تعیین کرده است جزء موارد منصوص است و قابل تسری نیست. ب ) از نظر حقوقی : برخلاف نظر اکثریت از نظر حقوقی نیز موضوع قابلیت رسیدگی ندارد ؛ زیرا : یک ) ماده 6 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 79 : که دلالت بر این امر داشته دعاوی که مخالف قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد قابلیت رسیدگی در دادگستری را ندارد ؛ لذا ، با لحاظ این نص قانونی و اینکه عمل مجرمانه قابل حمایت از سوی مقنن نمی باشد و در فرض سوال ، صرف وعده ، جرم نیست ؛ لذا کلیه تعهدات و عقود غیرقانونی قابل حمایت قانونگذار نبوده و قابلیت رسیدگی نیز در نتیجه نخواهد داشت. دو ) ماده 975 قانون مدنی : این ماده نیز مانند ماده قبل دلالت بر همین امر داشته بنابراین دعاوی حقوقی نیز قابلیت رسیدگی ندارد و استماع نمی شود. ضمن اینکه ماده 10 قانون مدنی نیز در این مورد صریح در بیان است. سه ) در مبحث مربوط به قمار و گروبندی : ماده 654 قانون مدنی که دلالت بر این امر داشته که : قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد جاری است. این نص صریح کاملاً واضح است که در فرض سوال نظر به باطل و غیرمشروع بودن تعهد از نظر حقوقی نیز دعوی مطالبه خسارت مسموع نخواهد بود و قواعد مورد تاکید اکثریت محترم ناظر بر معاملات و تعهدات مشروع با شروط باطله است نه اینکه از اساس تعهد و معامله مبنای غیرشرعی و غیرقانونی داشته باشد . چهار ) نظریه مشورتی شماره 2384 / 73 / 7 مورخه 21 / 06 / 1373 اداره حقوقی قوه قضائیه که ذیل ماده 975 قانون مدنی تحریر شده است. نتیجه : از نظر کیفری این امر مورد حمایت مقنن نبوده وحتی در بزه انتقال مال غیر که نمونه بارز موضوع سوال بعنوان شاهد مثال می تواند باشد حتی مقنن برای مالک نیز در عمل مجرمانه جرم انگاری کرده است. از نظر حقوقی نیز کلیه عقود و تعهدات و قراردادهای باطل و غیرمشروع یعنی مغایر نظم عمومی ، اخلاق حسنه و قانون باشد قابلیت طرح دعوی و استماع نداشته و مورد حمایت قانون گذار نیست.

وضعیت قراردادهای تسهیلات مشارکت مدنی در صورت ممنوعیت از اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده (اقساطی

صورتجلسه نشست قضائی

کد نشست : 8325 - 1400

استان خراسان جنوبی/ شهر بیرجند

تاریخ برگزاری :  23 / 03 / 1400

موضوع :  وضعیت صحت قراردادهای اعطای تسهیلات در قالب مشارکت مدنی در صورتی که بانک ها ممنوع از اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده (اقساطی) باشند

پرسش :

حسب ضوابط قانونی، شورای پول و اعتبار و بانک مرکزی نسبت به الزام بانک ها به رعایت نرخ ها و انعقاد قراردادهای خاص جهت اعطای تسهیلات همه ساله اقدام می نماید. حسب بخشنامه های مربوطه توسط بانک مرکزی در برخی از سال ها، بانک ها ممنوع از اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده (اقساطی) که به موجب آن تسهیلات گیرنده در مدّت مشارکت و قبل از انقضای آن نسبت به خرید سهم الشرکه بانک اقدام می نماید می باشند، حال چنان چه بانکی با فرض ممنوعیت مذکور نسبت به اعطای تسهیلات در قالب مشارکت مدنی تقسیطی اقدام نماید؛ وضعیت حقوقی قرارداد مذکور از حیث صحت، بطلان و عدم نفوذ به چه نحو است؟ آیا می توان چنین قراردادی را با فرض ممنوعیت صحیح دانست و آثار قانونی بر آن بار نمود؟ (به عنوان نمونه حسب تبصره 2 ماده 2 بسته سیاستی نظارتی سال 1389 ابلاغی بانک مرکزی موضوع بخشنامه شماره 89/7120 مورخ 19/01/89 اعطای تسهیلات در قالب عقود مشارکت مدنی تقسیطی ممنوع اعلام گردیده است.)

نظر هیئت عالی :

مطابق مواد 10،1 ، 14 ،11 و 37 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 18/4/1351 و مواد 15 و 20 قانون عملیات بانکی بدون ربا، تبصره 2 ماده 5 قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی، ماده 7 آئین نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا، مواد 2 و 66 آئین نامه نحوه تاسیس و اداره موسسات اعتباری غیر دولتی، همچنین ماده 1 قانون تنظیم بازار غیر متشکل پولی مصوب 12/10/83، نظارت بر عملیات بانکی و اعطای تسهیلات بانک ها و موسسات اعتباری بر عهده بانک مرکزی است که بخشنامه ها و دستورالعمل های آن جزء مقررات آمره بوده و عدم رعایت آنها تخلف محسوب می شود، بنابراین کلیه بانک ها (دولتی و خصوصی) و موسسات اعتباری غیر دولتی در تنظیم قراردادهای اعطای تسهیلات از جمله قراردادهای مشارکت مدنی و تعیین نرخ سود، باید قوانین جاری، سیاست ها و مصوبات اعلامی بانک مرکزی را رعایت کنند، در صورتی که علی رغم ممنوعیت های قانونی، بانکها یا موسسات اعتباری مبادرت به تنظیم قرارداد اعطای تسهیلات در قالب مشارکت مدنی و ... نموده و در شروط قراردادی، مبادرت به تعیین بهره و ربح مرکب (سود مرکب) نموده و یا قاعده تسهیم بالنسبه بین سرفصل های بدهی را رعایت نکرده باشند، طبق رای وحدت رویه شماره 794 مورخ 21/5/99 هیات عمومی دیوان عالی کشور، آن بخش از قرارداد یا شروط قراردادی که خلاف مقررات بانک مرکزی است، غیر نافذ و قابلیت ابطال دارد، لیکن اصل قرارداد مشارکت مدنی یا اعطای تسهیلات صحیح است.

نظر اکثریت :

قائلین به تفسیر قرارداد و انطباق آن با قرارداد و قصد واقعی طرفین: در سال هایی بانک مرکزی نسبت به تعیین حداقل و حداکثر نرخ در عقود مبادله ای اقدام و لیکن برای عقود مشارکت حداکثری تعیین ننموده است. از طرفی ویژگی عقود مشارکت عدم پرداخت مبلغی از سوی مشتری در دوره مشارکت می باشد. مشتری در پایان مدّت مشارکت نسبت به خرید حق السهمه بانک نقداً یا تحت شرایطی در قالب فروش اقساطی اقدام می نماید. بانک برای استفاده همزمان از عقود مبادله ای در دریافت وجه در دوره مشارکت و از طرفی استفاده از عقد مشارکت جهت دریافت سود بیشتر اقدام به طراحی عقود مشارکت تقسیطی یا کاهنده نموده اند، بنابراین اراده طرفین در قالب عقود مبادله ای قابل تفسیر بوده و لذا عنوان قرارداد برای دادگاه، در محاسبه نرخ سود و جرایم، الزام ایجاد نمی نماید و این گونه عقود، عقد مبادله ای محسوب و بر اساس نرخ مصوب دادگاه می بایست رسیدگی شود.

نظر اقلیت :

نظر اول) قائلین به صحت قراردادها و عدم بطلان: اصل بر صحت عقود و قراردادها است، آزادی اراده ایجاب می کند که طرفین شرایط و مقررات حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند، هیچ صراحتی بر ابطال قرارداد در مقررات بانکی نیامده و ابطال قرارداد، خود بر هم زننده نظم عمومی است، از طرفی نظم عمومی باید تفسیر مضیق گردد و تا کنون نظم عمومی مختل نگردیده و با وصف تخلّف بانک ها اخلال در نظام بانکی از این حیث ایجاد نشده است. ضمانت اجرای تخلّف بانک ها از قواعد و مقررات بانکی و مصوبات بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار بطلان نبوده بلکه این تخلّف صرفاً یک تخلّف اداری بوده و مجازات انتظامی در پی دارد. طبق ماده 44 قانون پولی و بانکی کشور، چنان چه تردید بین صحت و بطلان حاصل گردد، اصل بر صحت است. نهی در عبارات موجب بطلان است و لیکن نهی در معاملات همیشه موجب بطلان نیست کمااین که به کار گماردن افراد زیر 15 سال ممنوع است و لیکن چنان چه این اشخاص به کار گمارده شوند، این نهی موجب بطلان اعمال و عدم استحقاق فرد زیر 15 سال در دریافت دستمزد نمی باشد یا این که تمام صفوف می بایست از مبادی مربوطه مجوزها را دریافت و جواز کسب داشته باشند و لیکن عدم وجود جواز کسب موجب بطلان معاملات نمی گردد و صرف یک بخشنامه نمی تواند موجب بطلان قراردادی گردد که ارکان آن صحیح است. نظر دوم) قائلین به بطلان قرارداد: مقررات و قواعد حاکم بر نظام پولی و بانکی جزء قواعد آمره است و لذا ارکان توافق بر خلاف آن وجود ندارد، هر چند نهی در معاملات صراحتاً و همیشه موجب بطلان نیست و لیکن در خصوص مقررات بانکی با لحاظ آمره بودن مقررات و از طرفی وجود مواد 10 و 975 قانون مدنی ضمانت اجرای این نهی مشخص گردیده است و لذا صرف نهی در انعقاد نوع خاصی از قراردادها مطرح نیست بلکه ضمانت اجرایی در مواد 10 و 975 مورد اشاره قرار گرفته است، ماده 44 در بیان مجازات های اداری تخلفات است و لیکن بیان این امر مانع اعمال ضمانت اجرای حقوقی نمی باشد، چنانچه قائل به صحت قرارداد باشیم، ثمره و نتیجه مصوبات بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار و ممنوعیت های اعلامی آنان چیست؟ ماده 11، و بند 7 و11 ماده 14 قانون پولی و بانکی کشور وظایف بانک مرکزی را اعلام و در ماده 37 بیان کرده، بانک ها مکلّف به رعایت مقررات و آیین نامه های متکی بر آن و دستورهای بانک مرکزی می باشند، لذا تخطی از ضوابط تعیینی با لحاظ وصف آمره بودن قواعد و مقررات آیین نامه ها و دستورات بانک مرکزی موجب بطلان است. بند 6 ماده 2 و هم چنین ماده 20 قانون عملیات بانکی بدون ربا، وظایف و مسئولیت هایی را بر عهده نظام بانکی گذارده است و بانک ها مکلّف به رعایت آن هستند. با توجه به ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا، قراردادهای بانکی در حکم اسناد رسمی است لذا چنان چه تخطی از مقررات بانکی صورت پذیرد باید عقیده به بطلان قرارداد داشت و نمی توان قرارداد خلاف مقررات و ضوابط بانکی را در حکم سند رسمی دانست. نظر سوم) قائلین به بطلان شرط و صحت قرارداد: با استدلال منعکس در بند 2 (قائلین به بطلان قرارداد) این گروه عقیده دارند که صرفاً شرطی یا بخشی از قرارداد که خلاف مقررات بانک مرکزی است، باطل است و اصل قرارداد صحیح می باشد. به عنوان مثال در فرض سؤال که قرارداد مشارکت مدنی کاهنده ممنوع می باشد، صرفاً شرط مندرج در قرارداد که به موجب آن خرید سهم الشرکه به صورت تقسیطی بیان گردیده، باطل است و با این وصف، اصل قرارداد مشارکت صحیح و شرط کاهنده باطل و بر این اساس مشتری باید در انتهای قرارداد نسبت به خرید سهم الشرکه بانک اقدام نماید و بطلان شرط موجب بطلان قرارداد نمی باشد زیرا ارکان و شرایط قرارداد به قوّت خویش باقی است.