رای وحدت رویه 794 (ممنوعیت نرخ سود مازاد) شامل عقود مشارکتی هم می شود

رای وحدت رویه 794 (ممنوعیت نرخ سود مازاد) شامل عقود مشارکتی هم می شود

اخیراً اظهارنظرهایی توسط مقامات شبکه بانکی، بانک مرکزی و حتی دادستان کل کشور مبنی بر عدم تسّری راُی وحدت رویه شماره ۷۹۴ مصوب 21 / 05 / 1399 هیاُت عمومی دیوان عالی کشور که مقرّر می دارد « با توجه به اینکه برابر مواد قانونی حاکم بر مقررات پولی و بانکی کشور به ویژه مواد ۱-۱۱ و ۳۷ قانون پولی و بانکی کشور و ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا، بانک مرکزی مسئول حسن اجرای نظام پولی و بانکی کشور و تعیین کننده حداقل و حداکثر سود بانکی می‌باشد و با عنایت به اینکه مطابق ماده ۱ قانون تنظیم بازار غیر متشکل پولی مصوب ۲۲/۱۰/۸۳ نظارت بانک مرکزی شامل تمامی بانک‌ها اعم از دولتی، خصوصی و مؤسسات مالی و اعتباری می‌باشد و از طرفی مصوبات بانک مرکزی جزء قوانین آمره بوده و عدم رعایت آنها توسط بانک‌ها در رعایت سود مصوب، تخلف محسوب می‌گردد. در نتیجه قراردادهای تنظیمی راجع به سود تسهیلات که بدون رعایت مصوبات بانک مرکزی بوده غیر نافذ و قابل ابطال خواهد بود. بر این اساس رأی شماره ۵۸۰- ۶/۱/۱۳۹۸ شعبۀ اول دادگاه تجدیدنظر استان لرستان صحیح و مطابق قانون می‌باشد. این رأی برای تمامی شعب دیوان عالی کشور و مراجع قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است. » مطرح شده است .  نکات ذیل در خصوص موضوع حائز اهمیت است :

 1 - این راُی در مقام تعیین مقرّره جدید یا وضع نرخ سود یا حتی تعیین تکلیف برای بانکها در این خصوص نمی باشد و صرفا بر آمره بودن و عدم امکان توافق بانکهای خصوصی یا دولتی با مصوبات بانک مرکزی راجع به حداقل و حداکثر سهم سود بانک ها تاکید دارد؛ امری که پیش از صدور این رای بارها توسط بانک مرکزی در بخشنامه های مختلف مورد تصریح قرار گرفته بود.*

 2- مفاد این راُی صرفا بر بطلان شرط مندرج در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی نسبت به سود مازاد بر مصوبات مذکور تاکید دارد؛ نه به بطلان کل قرارداد ، امّا در صورتی که موضوع تسهیلات اعطایی، تسویه دیون سابق بوده و بدون موضوع معیّن و ضوابط صحیح حقوقی و قانونی نسبت به اعطای تسهیلات اقدام شود؛ این امر می تواند حسب تشخیص مقام قضایی(نه به صورت کلی) موجب ابطال قرارداد شود که این امر ربطی به موضوع رای وحدت رویه 794 نخواهد داشت. البته جهت گیری فعلی بانک مرکزی و بخشنامه های آن در همین زمینه نیز ، مقاصد دیگری را نشان می دهد. *****.

3- تسهیلات اعطایی بانکها به دو دسته عقود مشارکتی و مبادله ای(غیرمشارکتی) تقسیم می شوند که در عقود مشارکتی با توجه به ماهیت این عقود و همچنین بخشنامه های متعدد بانک مرکزی، می بایست نرخ سود این قراردادها بر مبنای سود و زیان واقعی در پایان مدت مشارکت محاسبه گردد و صرفا شورای پول و اعتبار در مقام بیان حداقل و یا حداکثر "سود مورد انتظار" جهت ورود یا عدم ورود بانک به موضوع مشارکت می باشد. در عین حال چون بانکها زیرساخت لازم برای محاسبه سود و زیان واقعی موضوع مشارکت را نداشته و تسهیلات گیرندگان نیز تمایلی به این امر نشان نمی دهند، عملا و در عالم واقع نرخ سود مورد انتظار در پایان دوره مشارکت عیناَ توسط بانکها مبنای دریافت سود قرار می گیرد.*

 4- نرخ سود مورد انتظارعقود مشارکتی( نه نرخ قطعی ) تا سال 1390، همواره حداقلی بوده است ؛ یعنی ، دست بانکها برای تعیین حداکثر سود باز بوده و راُی وحدت رویه اَخیر تا قبل از سال 90 از باب تعیین حداکثر نرخ « سود مورد انتظار» نمی تواند برای بانکها محدودیتی ایجاد نماید اما در این سال بین 14 تا 17 و 18 تا 21 درصد یعنی دارای سقف شد که مجدداً در تیرماه 93 مجدداً نرخ حداقلی شد ؛ البته ، بار دیگر مجدداً از اردیبهشت 94 نرخ حداکثری شد که تاکنون نیز این امر وجود ادامه دارد.*

 5- با توجه به توضیحات فوق مفاد راُی 794 در مورد عقود مبادله ای به صورت کامل نافذ و حاکم است. *

6- در مورد عقود مشارکتی بانکها حق درج نرخ سود مورد انتظار بیشتر از حداکثر و یا کمتر از حداقل نرخ سود مورد نظر شورای پول و اعتبار(حسب نوع تعیین نرخ سود در سال مربوطه) در قرارداد یا پیوست های آن یا اسناد داخلی بانک را ندارند ؛ اما ، در صورتی که تسهیلات گیرنده ای با ارائه اسناد و مدارک مثبته، عدم تحقق سود مورد انتظار مبنای اعطای تسهیلات را اثبات نماید، حسب گزارش کارشناسی و تصمیم قضایی موضوع عدم تحقق سود مشارکت مورد حکم قرار خواهد گرفت ؛ مگر آنکه بانک بخواهد به شرط ماده 11 قرارداد مشارکت مدنی مبنی بر صلح زیان مشارکت توسط شریک به صورت تبرّعی از اموال شخصی را مطرح نماید که واجد اشکالات متعدّد حقوقی و شرعی است ؛ زیرا ، تعهّد تسهیلات گیرنده طبق ماده ۱۱ قرارداد مشارکت مدنی ، تضمین سود نیست ؛ بلکه ، تعهد کرده که مدیریت مشارکت را به نحوی انجام دهد که سود مورد انتظار محقّق شود و گرنه از اموال خود بدهد ؛ فلذا ، اگر در اثر فورس ماژور (مثلا خشکسالی)سود محقّق نشد نقض تعهّد در مدیریت مطلوب نکرده که ضامن سود باشد اصلا در مشارکت مگر شریک ضامن سود است؟  * صحبت درخصوص آن از حوصله این بحث خارج و نیازمند تحلیل تفصیلی است *

 7- در عین حال چنانچه بانکی تحقق سود واقعی بیشتر از سود مورد انتظار موضوع تسهیلات را نزد مرجع قضایی اثبات نماید، مستحق دریافت سود مازاد مربوطه خواهد بود ؛ لذا ، رای فوق الذکر شامل عقود مشارکتی و مبادله ای با رعایت توضیحات مذکور خواهد شد.

 

حقیقت نحوه تحقق مشارکت ، افزایش یا کاهش سهم الشرکه طرفین مشارکت ، تحقق سود و اختتام مشارکت

حقیقت نحوه تحقق مشارکت ، افزایش یا کاهش سهم الشرکه طرفین مشارکت ، تحقق سود و اختتام مشارکت

 اکثراَ در قراردادهای مشارکت مدنی بانک قبل از اتمام مشارکت در طی دوران مشارکت اقدام به اخذ مبالغی تحت عنوان سود یا سود دوران مشارکت می کند که این امر خلاف مقرّرات هست ؛ زیرا ، تحقق و تخصیص سود در مشارکت بعد از اتمام‌ آن است نه قبل آن . در چنین وضعی ، این مبالغ دریافتی ، علی الاصول غیر قانونی هستند و در حقیقت ، بانک آنچه را به عنوان سهم‌الشرکه آورده بوده است را با اعمال این روش غیرقانونی ، مجدداَ به صورت جزیی یا کلی ، به تملّک خود درآورده است.

و با ملاک های قانونی معتبر و معیارهای تحلیل مندرج در احکام قوانین موضوعه ، در این وضعیت ، سهم الشرکة بانک ، الزاماَ ، باید تنزُّل یابد و کسر گردد ؛ چرا که ، در واقع قبل از اتمام تعهدات مشارکتی شریک ، اخد پول از وی به هر دلیلی  به معنای کاهش سهم الشرکه گیرنده یا افزایش سهم الشرکه دهنده ( تسهیلات گیرنده )هست و اگر این مبلغ تحت هر عنوانی از شریک اخذ شود ، در واقع تدلیسِ منتهی به اغفال شریک است ؛ زیرا ، اطلاق عنوانِ « سود » بر چنین مطالباتی جز گمراه کردن شریک و به نوعی سفسطه گری چیز دیگری نیست. لذا از آنجایی که « سود » پس از  تحقق واقعی آن ، باید بر مبنای ارزیابی حقیقی ، شناسایی و  تقسیم  آن نیز باید به نسبت  سهم‌الشرکه صورت پذیرد ، محققاَ با حالت مذ کور صدرالذکر و با کاهش سهم الشرکه بانک به دلیل اخذ مبالغی تحت هر عنوان در دوران مشارکت از شریک دیگر  قانوناَ باید سهم الشرکه بانک کاهش یابد و به  نسبت همین کاهش ، سود بانک بر اساس سهم الشرکه نیز  کاهش می بابد . همچنین ، صرفنظر از مناقشه بر سر مفهوم «  سود مورد انتظار »  و امکان یا عدم امکان تحقّق آن در عقود مشارکتی در عالم واقع ، اصولاَ ، سود در قراردادهای مشارکتی بر فرض تحقق و یا فرض محال سود احتمالی باید  به نسبت سهم الشرکه و آورده واقعی طرفین بین هر دو شریک‌ تقسیم‌ گردد و لذا تصوّر سود حداقلی بر اساس سود مورد انتظار ، آنهم ، صرفاَ برای بانک ، امری غیر قانونی است و حتی با فرض قبول سود مورد انتظار ، به عنوان مثال :  بر اساس نرخ  ۱۲ درصد ، باید بین دو شریک به نسبت سهم الشرکه تقسیم ‌گردد ؛ یعنی ، همه  این ۱۲ درصد فرضی متعلّق به بانک نیست ؛ بلکه در فرضی که نسبت مشارکت ۲۰ برای شریک و ۸۰ برای بانک بوده  از این ۱۲ درصد فرضی تقریبا ۲.۵ درصد متعلق به شریک خواهد بود  که متاسفانه بیشتر اصحاب دعاوی بانکی و کارشناسان‌ محترم رسمی در حوزة پولی و بانکی و حسابرسی و ایضاَ دادگاه های محترم از این مهم غافل می باشند . ***************************************************************************************** .

نحوه ارزیابی ارزش افزوده در عقود مشارکتی تولیدی بازرگانی

تحلیل و تعریف سود یا ارزش افزوده در عقود مشارکتی تولیدی بازرگانی،  تعریف ارزیابی در عقود مشارکتی، فرق ارزیابی و افزایش سهم الشرکه با تعریف سود در عقود مشارکتی برابر قوانین

 منظور از  ارزیابی و ارزش افزوده در عقود مشارکتی ، قیمت گذاری بر اموال و داراییهای کارخانه نیست ، بلکه محاسبة این ارزش افزوده و ارزیابی آن ، پس از اخذ پروانه بهره برداری و به راه افتادن خط تولید و فروش محصول تولیدی و محاسبه سود خالص پس از کسر هزینه ها  مشخص می شود ، مع الاُسف بر اساس نحوة استنباط اکثر کارشناسان محترم و یا همکاران محترم قضایی ؛ اعم از وکلاء و قضات محترم  :  ارزیابی یعنی قیمت گذاری اموال و یا دارایی های طرح و اخذ سود از آن ارزیابی در حالی که برابر قانون شرکتها افزایش دارایی های شرکت به منزله افزایش سرمایه شرکت و سهم شرکاء است و نه افزایش سود . طبق ماده 3 قانون مالیات بر ارزش افزوده که در جلسه مورخ هفدهم اردیبهشت ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و هفت کمیسیون اقتصادی مجلس شورای اسلامی طبق اصل هشتاد و پنجم (85) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصویب گردیده و مجلس با اجراء آزمایشی آن به مدت پنج سال در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ نهم بهمن ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و شش موافقت و در تاریخ 2 / 3 / 1387 به تأیید شورای نگهبان رسیده است :

تعریف ارزش افزوده چنین است :  «  مادة 3 -  ارزش افزوده در این قانون ، تفاوت بین ارزش کالاها و خدمات عرضه شده با ارزش کالاها و خدمات خریداری یا تحصیل شده در یک دوره معیّن می باشد . » 

این مفهوم به فرایند تولید مربوط است و نه به کالای خاص. مالیات ارزش افزوده نوعی مالیات عام (بر عموم کالاها و خدمات مگر موارد معاف) است که به صورت چند مرحله‌ای از اضافه ارزش کالاهای تولید شده یا خدمات ارائه شده در مراحل مختلف تولید و توزیع اخذ می‌شود. به عبارت دیگر مالیات بر ارزش افزوده مالیاتی است که در طول فرآیند تولید و خدمات از محل تولید تا فروش کالا به مشتری نهائی، مرحله به مرحله اخذ می‌شود. مالیات ارزش افزوده برای مصرف طراحی شده است که مصرف کنندگان آن را در زمان خرید خود می پردازند که این مالیات توسط فروشندگان جمع آوری شده و از این طریق در اختیار سازمان امور مالیاتی قرار می گیرد. لذا با این تعریف ، ارزش افزوده یا همان سود ، صرفاَ از محل تولید و فروش محصولات و مابالتفاوت آنها با هزینه های کالا و خدمات دریافتی (  دقت کنید از محل تولید )اخذ می شود و نه از محل ارزیابی ارزش دارایی های شرکت ؛ زیرا ، ارزیابی ارزش دارایی های شرکت صرفا به منزله افزایش میزان سهام و یا سهم الشرکه شرکای شرکت هست که بانک هم جزئی از شرکاء شرکت هست ؛ بنابراین ، تحقق سود و شرط اخذ سود در عقود مشارکتی محکوم به راه افتادن خط تولید یا خدمات و فروش کالاهای تولیدی یا خدماتی و استحصال سود خالص پس از کسر تمامی هزینه ها می باشد که هرآنچه از ماندة آن تحت عنوان « سود خالص » قابل شناسایی است ،  بر حسب سهم الشرکه شرکاء تقسیم می گردد که ممکن است سهم الشرکه شرکاء با ارزیابی طرح به صورت افزایش نسبت سهم الشرکه افزایش یافته  باشد که در اینجا به نسبت افزایش ، هر دو شریک از سود خالص ، برابر نسبت ، درصد خواهند برد. بنابراین نباید اینگونه تصوّر نمود که ارزیابی طرح و افزایش قیمت ماشین آلات و یا وثایق محل طرح ، الزاماَ به معنای تحقق سود و یا بهانه ای برای گرفتن سود توسط بانک شود. بلکه هر طرحی ، قانونا و الزاما ، پس از اختتام قانونی عقد مشارکت مدنی و انجام تعهد طرفین به طور کامل  باید ارزیابی گردد تا افزایش نسبت سهم الشرکة طرفین و شرکاء مشخص گردد . ( نکتة مهم :  افزایش  سهم الشرکه و نه بودن یا نبودن سود) و پس از اخذ پروانه بهره برداری ، سرمایه در گردش اعطا گردد و تولید محقق گردد و سپس پس از کسر هزینه ها سود خالص به نسبت سهم الشرکه تقسیم گردد.

از طرفی ، ممکن هست که پس از اختتام مشارکت به صورت انجام تعهدات دو جانبة قانونی و ارزیابی طرح ، سهم الشرکة طرفین به دلیل تورّم افزایش یابد که این افزایش ، واقعی نیست و اگر در چنین وضعی ، تولید کارخانه جهت استحصال سود با مشکل مواجه گردد و یا اصلا تولیدی نداشته باشد ، در این حالت افزایش سهم الشرکه به معنای تحقق سود و بازدهی نیست ؛ زیرا ، ارزش افزوده و سود نهایی از فروش کالا و خدمات حاصل می شود و نه از افزایش سهم الشرکه شرکاء به صورت ارزیابی طرح.

شایان ذکر است که عکس این موضوع نیز صادق است ؛ مثلاَ ، ممکن هست بر اساس ارزیابی طرح ، ارزش سهم الشرکه طرفین کاهش یابد ولی به دلیل تولید کالای خاص و ویژه ( به طور مثال تولید مواد ضدعفونی و یا ماسک در شرایط فعلی ناشی از بیماری کرونا ) سود و بازدهی کارخانه از تولید افزایش یابد که در این حالت ملاک همین افزایش سود ناشی از تولید هست که باید بین شرکاء به نسبت آورده تقسیم گردد و نمی توان مدعی شد چون در حالت ارزیابی قیمت اموال طرح کاهش یافته پس سودی وجود ندارد ؛ بلکه ، ملاک سود ، همان فروش ناشی از تولید مواد ضدعفونی بوده است و نه از محل ارزیابی اموال طرح. بدون شک ، سرنوشت پروندة های تسهیلاتی منجر به دعاوی مطروحه در دادگاه ها در حوزه عقود مشارکتی ، در گرو دقّت در چنین نکاتی است که متاُسفانه اغلب چنین ملاحظاتی دیده نمی شود .

*****************************************************************************************************

مهلت اقدام علیه ظهرنویس با توجه به یکپارچه سازی کارسازی وجه چک

مهلت اقدام علیه ظهرنویسان چک چند روز است؟

مادة 315 قانون تجارت مقرر می دارد :  « اگر چک در همان مکانی که صادر شده است باید تادیه گردد دارنده چک باید در ظرف پانزده روز از تاریخ صدور وجه آن را مطالبه کند و‌ اگر از یک نقطه به نقطه دیگر ایران صادر شده باشد باید در ظرف چهل و پنج روز از تاریخ صدور چک مطالبه شود. اگر دارنده چک در ظرف مواعد مذکوره در این ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نکند دیگر دعوی او بر علیه ظهرنویس مسموع نخواهد بود . »

حال این سوال مطرح می شود که در حال حاضر که چک در کل ایران یکپارچه قابل پاس شدن است به نظرتون تفاوت مواعد ۱۵ روز و ۴۵ روز ماده ۳۱۵ قانون تجارت کماکان باقی است؟

در این خصوص دو نظر وجود دارد:

1 - برخی معتقدند چه در عمل ؛ چه با تفسیر لفظی و چه تفسیر منطقی و هر نوع نگاه دیگر ماده ۳۱۵ نسخ نشده و کماکان حاکم است؛ ضمن آنکه در اصلاحات اخیر قانون چک در صورت عدم وصول، موجودی سایر حساب های صادرکننده پشتیبان چک خواهد بود و به عبارت دیگر همچنان شعبه بانک محال علیه مسئول اصلی پرداخت چک است پس اعمال ماده ۳۱۵ به قوت خود و بدون تغییر باقی است.

2 -  در مقابل این نظر دسته دوم معتقدند با ایجاد سیستم یکپارچه، تفکیک بین ۱۵ روز و ۴۵ روز فاقد موضوعیت شده است؛ چون این موعد در خصوص تکلیف دارنده به تسجیل مطالبه و عدم پرداخت وجه سند تجاری هست و طولانی شدن موعد صرفا به جهت لزوم مراجعه دارنده به محل دیگری غیر از محل صدور سند می باشد.  بنابراین در فرضی که دارنده می تواند برای مطالبه وجه چک به همان بانک واقع در محل صدور چک یا محل دیگری (از طریق مکانیسم یکپارچه بانک ها) مراجعه کند، دیگر رعایت موعد ۴۵ روزه مصداق پیدا نمی کند.

3 - البته در تایید نظر دوم، نظر تکمیلی وجود دارد که باید در پاسخ به سوال فوق قائل به تفکیک شد. بدین ترتیب که اگر بانک در شهر محل صدور دارای شعبه باشد ، ملاک  ۱۵ روز است و اگر از بانکهایی با تعداد شعب محدود باشد؛ به نحوی که در شهر محل صدور شعبه‌ای نباشد ملاک ۴۵ روز خواهد بود.

 

شمول قواعد بازار و کسب و کار به وکالت دادگستری مغایر با قوانین تجاری و مالیاتی

شمول قواعد بازار و کسب و کار به وکالت دادگستری مغایر با قوانین تجاری و مالیاتی کشور است

در تاریخ 18 / 11 / 1386  با هدف ارتقای کارایی، شکوفایی اقتصادی و حمایت از فعالیت‌های رقابت‌پذیر، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ در ۹۲ ماده به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. یک سال بعد و در سال ۱۳۹۳ اصلاحاتی در این قانون صورت پذیرفت. همچنین ماده ۵۷ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر در سال ۱۳۹۴ به تصویب رسید. نمایندگان مجلس یازدهم در اقدامی عجیب قانون اجرای سیاست های اصل ۴۴ را مجدداً اصلاح نمودند .همچنان که در بند « م » ماده ۷ مصوّبة اخیر آمده است « مفاد این ماده علاوه بر مراجع صادر کننده مجوز.... کانون های حرفه ای و تخصصی دولتی و غیر دولتی» را نیز در بر می‌گیرد و بر همین اساس وکالت دادگستری مشمول  کسب و کار تلقی گردیده و کانون های وکلای دادگستری به جهت این‌که در شمار کانون‌های حرفه‌ای هستند تحت شمول این قانون قرار می گیرند این در حالی است که بنا به دلایل ذیل ، وکالت اساساً از شمول فعالیت های اقتصادی خارج است و مصوبه اخیر مجلس شورای اسلامی برخلاف مبانی حقوقی صادر گردیده و با اصول متعدد قانون اساسی و استانداردهای بین المللی ناظر به حرفه وکالت در تعارض آشکار قرار دارد .

1 -   وکالت دادگستری از حوزۀ سرمایه‌گذاری و کسب‌ وکار خروج موضوعی دارد ؛ زیرا ، این حرفه با پاسداری از حقوق ملّت و استیفای حقوق شهروندان پیوند ناگسستنی دارد ؛ بنابراین ، دفاع از حق و عدالت ، کسب و کار نیست و چون مشمول قواعد مرتبط با فعالیّت های رقابت پذیر نیست ؛ انحصار نیز نیست. از طرف دیگر ، هدف اصلی از تصویب قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ و مواد الحاقی آن، تبیین سیاست‌های اقتصادی موضوع اصل ۴۳ تا ۵۴ قانون اساسی است ؛ در حالی که ، وکالت تخصصاً از قلمرو فعالیت‌های اقتصادی خارج است ؛ زیرا ، موضوع « وکالت دادگستری» در فصل سوم قانون اساسی با عنوان « حقوق ملت » بیان شده است ؛ لیکن اصل ۴۴ قانون اساسی در فصل چهارم آن با عنوان « اقتصاد و امور مالی» مورد تصریح قرار گرفته است.

2-  موضوع وکالت با موضوع « قضا» پیوند خورده و هر دو با مساُلة پاسداری از حقوق ملّت ارتباط مستقیم دارند. در مقدمه قانون اساسی نیز تاکید شده که به دلیل حساسیت بنیادی و دقّت در مکتبی‌ بودن آن، لازم است که قضاوت به دور از هرگونه رابطه و مناسبات ناسالم باشد؛ بر این ‌اساس موضوع وکالت در اصل ۳۵ قانون اساسی در کنار «دادرسی عادلانه» در اصل ۳۴ قانون اساسی و بیان هر دو در فصل حقوق ملت بیانگر نگاه عمیق تدوین‌کنندگان قانون اساسی به اهمیت نقش وکیل دادگستری به عنوان « تضمین‌کننده حقوق مردم» است. در واقع، وکالت دادگستری یک خدمت عمومی است و از نظر قانون اساسی به ‌هیچ‌ وجه کسب‌وکار محسوب نمی‌شود .

3 - هدف غایی وکیل دادگستری ؛ اولاً و بالذات ، اجرای عدالت در پرتو حاکمیت قانون است، هر چند ؛ ثانیاً و بالعرض بابت فعالیت حقوقی و اقدام وکالتی که انجام می‌دهد از موکل دستمزد می‌گیرد ؛ لیکن ، اُجرت و دستمزد ، هیچ‌گاه سبب تغییر ماهیت فعل وکیل دادگستری نمی‌شود. همچنان‌ که قضات دادگستری و اعضای هیات علمی دانشگاه نیز متناسب با کاری که انجام می‌دهند، حقوق و دستمزد دریافت می‌کنند، اما هیچ‌کس اقدام آنها را فعالیت اقتصادی نمی‌داند.

4 - شیوه تنظیم مواد قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۶ مؤیّد عدم حاکمیت این قانون بر نهاد وکالت است. برای مثال در بند ۱۲ ماده ۶۱ این قانون برای امتناع از پذیرش درخواست مجوز « جریمه نقدی برای بالاترین مقام مسوول» تعیین شده است. در سایر بندها نیز محکومیت مرتکب به مجازات‌هایی از قبیل کسر حقوق و فوق‌العاده شغل انفصال موقت از یک ماه تا یک‌سال، تنزُّل مقام، بازخرید خدمت و انفصال دایم از خدمات دولتی پیش‌بینی شده است. بدیهی است این مجازات‌ها هیچ تناسبی با نهاد صنفی کانون وکلای دادگستری نداشته و ندارد. در واقع ساختار نهاد وکالت و پیوند آن با قضاوت و همچنین نظارت دادگاه عالی انتظامی قضات بر عملکرد کانون‌های وکلا در حدود مقررات قانونی، آشکارا موید عدم شمول چنین مجازات‌هایی در مورد این نهاد صنفی است .

5 - در بند ۲۱ ماده ۱ قانون اصلاح سیاست‌های اصل ۴۴ به « مجوز کسب‌ وکار» اشاره شده است. مراد قانونگذار ، مجوّزی است که برای شروع ، ادامه ، توسعه یا بهره ‌برداری فعالیت اقتصادی صادر می‌شود. این در حالی است که اساسا « وکالت دادگستری» به ‌هیچ‌ وجه فعالیت اقتصادی محسوب نمی‌شود. به ‌علاوه اینکه کانون وکلا از مصادیق مذکور در قانون پیش‌گفته مشتمل بر دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده ۵ قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده ۵ قانون محاسبات عمومی، شورای اسلامی شهر و روستا و... نبوده و حکم مندرج در بند یاد شده قابلیت تسرّی به کانون‌های وکلا را ندارد .

6 -  در ماده ۲ قانون اصلاح، مقنن به تسهیل حضور بخش‌های غیردولتی، خصوصی و تعاونی در «فعالیت اقتصادی» برای سرمایه‌گذاری تاکید کرده است. در حالی که وکالت دادگستری به‌ هیچ ‌وجه از مصادیق سرمایه‌گذاری محسوب نمی‌شود و هیچ‌کس وکیل دادگستری را به نحو متعارف « سرمایه‌گذار» توصیف نمی‌کند .

7 -  در تبصره ۶ ماده ۲ قانون اصلاح ، وزارت امور اقتصادی و دارایی، ناظر بر حسن اجرای آن مشخص‌ شده است ؛ در حالی که هرگز نمی‌توان نظارت وزیر اقتصاد را بر کانون وکلا به عنوان دیرپاترین نهاد صنفی پذیرفت. در واقع جنس « وکالت » با جنس فعالیت‌های اقتصادی متفاوت و نظارت وزیر اقتصاد بر نهاد وکالت ناموزون و نامتجانس است.

8 -  در ماده ۳ قانون اصلاح مقرّر شده است : « به ‌منظور تسهیل سرمایه‌گذاری در ایران ، مراجع صدور مجوزهای کسب ‌وکار موظّفند شرایط و فرآیند صدور یا تمدید مجوزهای کسب ‌وکار را صادر کنند...» روشن است که صنف وکالت مُبّرا از وصف سرمایه‌گذاری است ؛ زیرا ، وظیفه وکیل ، صیانت از جان، آبرو، ناموس و حیثیت شهروندان است و دریافت حق‌الوکاله و دستمزد به ‌هیچ‌ وجه آن را در حوزه اقتصاد و سرمایه‌گذاری قرار نمی‌دهد.

9 -  در تبصره ۱ ماده ۳ قانون اصلاح، ضمانت اجرای عدم ارائه مجوز کسب ‌وکار، معرفی به هیات تخلفات اداری آن ‌هم توسط بالاترین مقام دستگاه اجرایی یا استاندار تعیین‌ شده است. هیات تخلفات اداری می‌تواند شخص متخلف را به استناد ماده ۹ قانون رسیدگی به تخلفات اداری (مصوب ۱۳۷۲) به تنزل درجه استخدامی محکوم کند. این مجازات‌ها به‌ طور روشن عدم شمول کانون وکلا را نسبت به این قانون به اثبات می‌رساند ؛ زیرا ، تنزل درجه استخدامی در مورد این نهاد صنفی ، اساساً منتفی است و رئیس کانون، به ‌هیچ‌ وجه کارمند دولت محسوب نمی‌شود .

10 -  در تبصره ۲ ماده ۳ قانون اصلاح مقرر شده است : « صادرکنندگان مجوز کسب‌ و کار اجازه ندارند به دلیل اشباع ‌بودن بازار از پذیرش تقاضای صدور مجوز کسب‌ وکار امتناع کنند.» . عبارت « صادرکنندگان مجوز» ظهور در فعالیت اقتصادی دارد ؛ به ‌علاوه برابر ماده ۱ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۶ بازار فضایی است که در آن خریداران و فروشندگان ، کالا و خدمات مشابه را مبادله می‌کنند. در حالی که چنین تعریفی از بازار با جنس وکالت و ساختار آن‌ همخوانی و قرابت ندارد .

11 -  نظریه شماره ۱۰۴۵۷۳ مورخ 22 / 12 / 1395  معاونت قوانین مجلس، مبنی بر نسخ تبصره ۱ ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت فاقد محمل و وجاهت قانونی است ؛ زیرا وظایف و اختیارات معاونت قوانین مجلس به ‌موجب تبصره ماده ۱ قانون تدوین و تنقیح قوانین و مقررات کشور مصوب ۱۳۸۹ تعیین شده است و تشخیص نسخ یا عدم نسخ یک قانون به‌ هیچ‌ وجه در صلاحیت این معاونت نیست. به علاوه اینکه مطابق ماده ۳ قانون تنقیح و تدوین قوانین، مرجع مذکور صرفا یک نهاد مشورتی است. بر این ‌اساس مرجع تشخیص نسخ قوانین عادی صرفا مجلس شورای اسلامی است و هیچ مرجعی در این‌ خصوص صلاحیت ندارد .

12 -  نظریه مرکز پژوهش‌های مجلس در تاریخ ۲۲/۱۲/۱۳۹۵ مبنی بر اینکه حرفه وکالت، کسب ‌وکار تلقی می‌شود به ‌هیچ‌وجه صحیح نیست ؛ زیرا وظیفه ذاتی و اصلی مرکز پژوهش‌های مجلس که به‌ موجب ماده ۲ قانون شرح وظایف مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی مصوب ۱۳۷۴ مشخص‌ شده، صرفا ایجاد تمهیدات لازم در جهت کارشناسی هر چه بهتر قوانین و انجام فعالیت‌های علمی و پژوهشی در حوزه قانونگذاری است. اظهارنظر در مورد ماهیت وکالت دادگستری و اینکه جزو خدمات عمومی است یا اساسا کسب‌ وکار محسوب می‌شود، خارج از حدود صلاحیت مرکز پژوهش‌های مجلس است.

13 - اداره ثبت شرکت‌ها، کانون‌های وکلای دادگستری را به ‌موجب لایحه قانونی استقلال و قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت به عنوان موسسه غیرتجاری ثبت کرده است. به ‌علاوه اینکه وظایف کانون وکلا مطابق ماده ۶ لایحه استقلال موید غیرانتفاعی و غیرتجاری بودن این نهاد است.

14 -  بر اساس ماده ۱۶۹ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب ۱۳۹۴ صاحبان مشاغلی که موضوع فعالیت آنها اقتصادی است باید صورت معاملات فصلی خود را به سازمان امور مالیاتی ارایه دهند در عین حال در راُی هیاُت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۲۰۸-۲۰۵ مورخه ۴/۳/۱۳۹۴ مقرر شده است : « موضوع فعالیّت وکلا تجاری و اقتصادی نیست و وکلا از ارائه صورت معاملات فصلی معاف هستند» .

15 - وکالت دادگستری با مفاهیم «حق دفاع» ، «امنیت» ، «دادرسی عادلانه» و «اصل برائت» پیوند خورده است. به ‌علاوه اینکه وکلا به دلیل مسوولیت خطیر اجتماعی باید در زمان دریافت پروانه پایه ‌یک سوگند یاد کرده و طی تشریفاتی قسم ‌نامه را امضا کنند. درحالی‌که بنگاه‌های اقتصادی و بازرگانان عمدتاً در زمان دریافت پروانه کسب، موظف به ادای سوگند نیستند.

16 -  ادعای حذف ظرفیت از حرفه وکالت آشکارا به معنای نسخ و بی‌اعتباری تبصره ۱ ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری است ؛ در حالی که هیچ دلیل قانونی مبنی بر نسخ صریح یا ضمنی این مقرره وجود ندارد. بر این ‌اساس مطابق این قانون، کانون‌های وکلای دادگستری مکلّف به برگزاری آزمون حداقل یک نوبت در سال بوده و تعیین تعداد کارآموزان به کمیسیون تعیین ظرفیت واگذاری شده است که بر اساس نیازسنجی هر استان و شهرستان‌های تابعه و بر مبنای تعداد وکلا و شعبات دادگاه‌ها و پرونده‌های جریانی اتخاذ تصمیم می‌کند.

17 -  ماده ۴۳ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی که در آن به اشخاص حقیقی یا حقوقی بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی اشاره شده به هیچ‌وجه نهاد وکالت و کانون‌های وکلا را در بر نمی‌گیرد؛ زیرا ، در قسمت اخیر این ماده مقرر شده است : « .. این اشخاص مشمول مقررات این فصل هستند » و منظور فصل نهم این قانون است. عنوان فصل نهم « تسهیل رقابت و منع انحصار» است. در واقع، منظور قانونگذار از تدوین ماده ۴۳ شمول آن در تمام بخش‌های اقتصادی اعم از دولتی و خصوصی است که با داده‌های اقتصادی و صدور مجوزهای کسب‌ وکار در ارتباط هستند، در حالی که وکالت اساسا خارج از حوزه کسب ‌وکار و فعالیت وکیل مشمول خدمات عمومی است و دریافت دستمزد هیچ‌گاه سبب تغییر ماهیت و ساختار وکالت نمی‌شود.

18 -  در ماده ۹۲ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مقرر شده است : « از تاریخ تصویب این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن نسخ می‌شود...». باتوجه‌ به این ماده ممکن است تصور شود که تبصره ۱ ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب ۱۳۷۶ نسخ ضمنی شده در حالی که باید توجه داشت مرجع نسخ قوانین عادی مجلس شورای اسلامی است و این مرجع به ‌هیچ ‌وجه نسخ قانون کیفیت پروانه وکالت را اعلام نکرده است. به‌ علاوه در ماده ۵۹ مکرر قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران مصوب ۱۳۹۵، به عنوان آخرین اراده قانونگذار، مجدداَ بر «تعیین ظرفیت» تاکید شده است. به موجب این مُقرّره : « قوه قضاییه، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، کانون وکلای دادگستری و... مکلفند سی درصد از سهمیه صدور دفاتر خدمات قضایی و الکترونیک، سردفتری، صدور پروانه وکالت، مجوز کارشناسان رسمی دادگستری را به فرزندان و همسران شهدا و جانبازان اختصاص دهند» .

19 - در ماده ۴۴ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی آمده است : « هرگونه تبانی از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم بین اشخاص که یک یا چند اثر زیر را به دنبال داشته باشد به ‌نحوی ‌که نتیجه آن بتواند اخلال در رقابت باشد، ممنوع است». ممکن است تصور شود که اقدام کمیسیون تعیین ظرفیت برخلاف ماده مذکور است در حالی که باید توجه داشت : اولاً، حرفه وکالت اساساَ خدمت عمومی محسوب شده و از شمول قانون سیاست‌های اصل ۴۴ خروج موضوعی دارد ؛ ثانیاً، اقدام کمیسیون در تعیین ظرفیت به ‌هیچ ‌وجه از مصادیق تبانی از طریق قرارداد، توافق یا تفاهم نیست تا مشمول حکم مقرر در ماده ۴۴ قرار گیرد، زیرا ، کمیسیون تعیین ظرفیت متشکل از رییس‌کل دادگستری استان، رییس شعبه اول دادگاه انقلاب و رییس کانون وکلای دادگستری مربوطه به موجب حکم قانون مبادرت به تعیین تعداد کارآموزان وکالت برای هر کانون می‌کنند.

20 -  قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۶ از قانون نمونه حقوق رقابت که توسط کنفرانس توسعه و تجارت سازمان ملل متحد تدوین شده، اقتباس شده است. نکته حایز اهمیت اینکه در قانون نمونه حقوق رقابت به عنوان قانون مادر ، فعالیت وکالت استثنا شده است و ایجاد مانع یا محدودیت برای ورود به حرفه وکالت به ‌هیچ‌وجه مخل حقوق رقابت محسوب نمی‌شود ؛ نتیجه اینکه ، حرفه وکالت با جان و مال و ناموس مردم در ارتباط بوده و با « حق دفاع» و «دادرسی عادلانه» پیوند خورده است. از این‌ رو تعیین ظرفیت برای کارآموزان وکالت و ایجاد محدودیت در پذیرش آن هیچ‌گاه به معنای انحصار نبوده، بلکه مقتضای ذات و طبع این حرفه است  .

21 -  در نگاه حقوق تطبیقی و بین‌المللی نیز وکالت دادگستری عمدتاً از عوامل مؤثر در دستیابی به کرامت انسانی و حقوق بنیادین تلقی شده است. نوع نگاه به وکیل دادگستری در عرصۀ بین‌المللی این است که در ازای دستمزدی که دریافت می‌کند یک خدمت عمومی ارائه می‌دهد. به همین دلیل ، وکیل دارای مسئولیت اجتماعی است و نمی‌تواند در برابر « نقض قانون» و « بی‌عدالتی» که در جامعه اتفاق می‌افتد بی‌تفاوت باشد .

22 -  فعالیت وکالت اساساً از قلمروِ حقوق رقابت خارج بوده و نمی‌تواند تحت شمول مقررات‌گذاری کسب ‌وکار در حقوق رقابت باشد. تا آنجاکه در قانون نمونۀ حقوق رقابت که توسط «کنفرانس توسعه و تجارت سازمان ملل متحد معروف به آنکتاد» تدوین گردیده مقرر شده است : « ایجاد مانع یا محدودیت برای انجام فعالیت وکالت، مخل حقوق رقابت نیست و در مواردی این امکان وجود دارد که برای ورود اشخاص به یک حرفه، موانعی را ایجاد نمود. درحالی‌که در ارتباط با کسب‌ وکار، امکان ایجاد مانع وجود ندارد. مهم‌ترین فعالیت‌هایی که محدودیت و ایجاد مانع در مورد آن‌ها مجاز است ؛ عبارت‌اند از : خدمات مالی مانند بانک و بیمه، خدمات حرفه‌ای مانند وکالت و بخش انرژی مانند برق و گاز.» جالب این است که همین قانون نمونۀ حقوق رقابت منشأ اقتباس تدوین‌کنندگان قانون اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ در سال ۱۳۸۶ قرار گرفته است، بر همین اساس فعالیت وکلا مشمول عنوان کسب‌ وکار نیست و به ‌هیچ ‌وجه یک فعالیت اقتصادی محسوب نمی‌شود. این اصل زیربنایی، متکی به اجماع جهانی است و در حقوق داخلی کشورها به رسمیت شناخته شده است. نتیجه اینکه حرفۀ وکالت با جان و مال و ناموس مردم در ارتباط بوده و با «حق دفاع» و «دادرسی عادلانه» پیوند خورده است. از این‌ رو ، فعالیت وکلای دادگستری تخصصاً از فعالیت‌های اقتصادی خروج موضوعی داشته و تعیین ظرفیت برای کارآموزان وکالت و ایجاد محدودیت در پذیرش آن هیچ‌گاه به معنای انحصار نبوده، بلکه مقتضای ذات و طبع این حرفه است .  عواقب تصویب چنین مقرره خلاف قانونی این است که اولاً : کانون های وکلای دادگستری مکلف‌اند شرایط صدور پروانه وکالت را در سامانه وزارت اقتصاد بارگذاری نمایند . ثانیاً : هیئت مقررات زدایی حق ورود به حرفه وکالت را پیدا می‌نماید. ثالثاً : کانون‌های وکلای دادگستری مشمول ماده ۵۷ قانون رفع موانع تولید قرار می‌گیرند. تمامی این پیامدها ناشی از مخالفت مقرره مذکور با اصول و مبانی حقوقی می‌باشد و امید است شورای محترم نگهبان با درایت و دور اندیشی در زمان بررسی این مصوبه مغایرت آن را با مقررات قانونی و موازین شرعی مد نظر قرار دهد» .

 

نشست قضایی درباره صلاحیت رسیدگی به جرم پولشویی

15 / 12 / 1397

صورت‌جلسه نشست قضائی

 

 

صلاحیت رسیدگی به جرم پولشویی

حسب تبصره ماده 11 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی از مقامات موضوع مواد 307 و 308 قانون آیین دادرسی کیفری ، مرتکب جرم منشاء، شخصی غیر از مقامات مذکور باشد، به جرم پولشویی حسب مورد در دادگاه های کیفری تهران یا مرکز استان رسیدگی می شود. نظر به این که صرفاً رسیدگی به جرم پولشویی در دادگاههای کیفری تهران یا مرکز استان اشاره شده است ، و نظر به این که رسیدگی به جرم پولشویی با رسیدگی به جرم منشاء دارای ارتباط بسیار نزدیک بوده به گونه ای که چنانچه جرم منشاء منتهی به تبرئه یا منع تعقیب گردد، جرم پولشویی منتفی خواهد شد و این که با توجه به تعریف پولشویی که حتی نگهداری و یا استفاده از عواید فعالیت های غیر قانونی ناشی از جرم را پولشویی دانسته و با این تعریف ، مرتکب جرم منشاء خود مرتکب جرم پولشویی نیز خواهد شد و به بیان دیگر مرتکب جرم منشاء مشارکت و درتفسیر بسیار ضعیف معاونت در جرم پولشویی را دارد. حال سوال این است که با توجه به تبصره ی ماده ی 11 قانون اصلاح قانون مبارزه با پولشویی و با توجه به ظاهر تبصره، صرفاً به به بزه پولشویی در مرکز استان یا تهران رسیدگی خواهد شد؟ و یا این که با توجه به موارد مطروحه در فوق به مرتکبین جرم منشاء و معاونین و مشارکین در پولشویی نیز در تهران یا مرکز استان رسیدگی خواهد شد ؟

نظر اتفاقی

در خصوص سوال 2 نظر مطرح گردید: نظر اول ( تفاقی ) : نظر به این که رسیدگی به جرم پولشویی در دادگاه های کیفری تهران یا مرکز استان اشاره شده است ، و نظر به این که رسیدگی به جرم پولشویی با رسیدگی به جرم منشاء دارای ارتباط بسیار نزدیک بوده به گونه ای که چنانچه جرم منشاء مصادف با تبرئه یا منع تعقیب گردد ، جرم پولشویی منتفی خواهد شد و این که با توجه به تعریف پولشویی حق نگهداری و یا استفاده از عواید فعالیت های غیر قانونی ناشی از جرم را پولشویی دانسته و با این تعریف ، مرتکب جرم منشاء خود پولشویی را دارد و به بیان دیگر مرتکب جرم منشاء مشارکت و در فرض بسیار ضعیف معاونت در جرم پولشویی را دارد ،فلذا با توجه به موارد مطروحه و نزدیکی و تأثیر جرم منشأ در پولشویی ، به تمامی جرایم در تهران یا مرکز استان رسیدگی خواهد شد . نظر دوم : با توجه به ظاهر ماده که صرفأ جرم پولشویی را بیان نموده است و به نظر ماده نیز در مقام بیان همین موضوع می باشد ؛ فلذا ،  صرفا به جُرم پولشوییِ مقامات ، در تهران یا مرکز استان رسیدگی خواهد شد .

نظر هیئت عالی

با توجه به تبصره ماده 11 قانون مبارزه با پولشویی شعبی از دادگاههای تهران و در صورت نیاز مراکز استانها به امر رسیدگی به جرم پولشویی و جرایم مرتبط اختصاص می یابد؛ نتیجتاً نظر اول اتفاقی صحیح اعلام می شود.

آیا صدور حکم ورشکستگی بدهکار بانکی باعث ابطال مالکیت بانک بر وثیقه راهن خواهد شد

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه : 504 / 99 / 7

شماره پرونده : 99-79-504ع

تاریخ نظریه : 23 / 07 / 1399

آیا صدور حکم ورشکستگی بدهکار بانکی باعث ابطال مالکیت بانک بر وثیقه راهن خواهد شد؟

اگر عین مرهونه توسط بانک تملک شده باشد و بعداَ حکم ورشکستگی با تاریخ توقّف قبل از تاریخ مزایده صادر شود، اگرچه اصل دستور اجراء و سند انتقال صحیح است اما آنچه مازاد بر اصل دین توسط بانک دریافت شده قابل استرداد است.

استعلام :

1 - آیا رأی وحدت رویه شماره 788 – 1399/3/27 هیاُت عمومی دیوان عالی کشور نسبت به احکام ورشکستگی که سابق بر این راُی صادر شده است ، تسّری می‌یابد ؟

 2 - فردی ملک خویش را جهت اخذ وام توسط فردی تاجر در رهن بانک می‌گذارد، در سال 1398 حکم ورشکستگی وام‌گیرنده (تاجر) صادر و تاریخ توقُّف سال 1391 تعیین می‌شود.

 پیش از صدور حکم ورشکستگیِ تاجر، بانک مربوطه طی اجراییه‌ای در سال 1395 سند ملکی ضامن را با فرآیند مقررات ثبتی به تملک خویش درمی‌آورد. ضامن نیز با عنایت به حکم ورشکستگی تاجر خواستار ابطال سند انتقال و بطلان عملیات اجراییِ نقل و انتقال ملک خود به طرفیت بانک شده است . آیا خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ توقف به بعد شامل ضامن می‌شود؟

پاسخ  :

1 -  برابر ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی، رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان ‌عالی کشور نسبت به رأی قطعی که قبلاً صادر شده، بی‌اثر است.  بنابراین در فرض سؤال، رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ 27/3/1399 هیأت عمومی دیوان ‌عالی کشور به احکام قطعی ورشکستگی که سابق بر آن صادر شده است، تسرّی نمی‌یابد.

2 -  در فرض سؤال که شخصی ملک خود را بابت تسهیلات دریافتی تاجر در رهن بانک قرار داده و بانک ملک وی را پیش از صدور حکم ورشکستگی تاجر به تملک در‌آورده است، با توجه به رأی وحدت رویه شماره 788 مورخ 27 / 03 / 1399 هیأت عمومی دیوان‌ عالی کشور، پس از تاریخ توقّف، خسارت تأخیر تأدیه ، شامل ضامن ورشکسته نمی‌شود. به هر حال، این امر لزوماً موجب ابطال سند انتقال ملک و غیره نیست؛ چون ضامن در هر حال نسبت به اصل دین بدهکار است و این امر به اصل دستور اجرا خدشه ای وارد نمی‌کند ، اما ضامن می‌تواند مبلغ مازاد را که بانک دریافت کرده است، مطالبه کند و تشخیص این موضوع با مرجع قضایی رسیدگی کننده است.

عدم ذکر حساب‌های بانکی فاقد موجودی مشمول جرم ماده ۱۶ قانون نحوة اجرای محکومیت های مالی نیست

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه : 7/99/949

شماره پرونده : 99-186/1-949 ک

تاریخ نظریه : 20 / 08 / 1399

استعلام  :

1- در صورتی که معسر دارای چند حساب بانکی خالی از وجه باشد و به همین دلیل در زمان طرح دعوای اعسار این حساب‌ها را معرفی نکند ولی شعبه حقوقی استعلام‌های لازم را از بانک به عمل آورده باشد، آیا جرم موضوع ماده 16 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی محقق شده است ؟

پاسخ  :

1- مواد 3 و 8 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 مدعی اعسار را مکلف به ارائه صورتحساب کلیه اموال خود و نیز وجوه نقدی وی که به هر عنوان نزد بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری ایرانی و خارجی است با ذکر شماره این حساب‌ها کرده است و خودداری وی از اعلام کامل اموال مطابق این مقررات به منظور فرار از اجرای حکم طبق ماده 16 قانون مذکور جرم محسوب می‌شود؛ لیکن عدم ذکر شماره حساب‌های بانکی فاقد موجودی مشمول ماده 16 قانون پیش‌گفته نیست و جرم محسوب نمی‌شود. البته چنانچه از یکسال پیش از طرح دعوای اعسار، نقل و انتقالهایی در آن حساب‌های بانکی صورت گرفته باشد، به تصریح ماده 8 همین قانون مدعی اعسار مکلف است فهرست نقل و انتقالات این حساب‌ها را نیز ضمیمه دادخواست اعسار خود کند و در صورتی ‌که به منظور فرار از اجرای حکم، از ضمیمه نمودن آن خودداری کند، مشمول مجازات مقرر در ماده 16 قانون مورد بحث است.

اصلاحات و نوآوری های قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب 1397

اصلاحات قانون جدید صدور چک

اعلام شده از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

آبان ماه 1399

مقدمه

یکی از نیازهای امروز در مبادلات تجاری، خرید نسیه و مدّت دار است. در این فرایند فرد با اتّکا به درآمدهای آینده اقدام به تأمین نیازهای امروز می کند. در کشور ما ، چک اصلی ترین ابزار معامله ای است که چنین کارکردی را برای فعالان اقتصادی ایجاد می کند. طبق آمارهای رسمی کشور، حجم زیادی از تراکنشهای مالی از طریق چک انجام  می شود ؛ که نشان دهنده اهمیت بالای چک به عنوان سهل الوصول ترین و ارزانترین ابزار معامله مدّت دار در نظام اقتصادی کشور است. ضرورت کارآمد سازی چک و بهره مندی از مزایای منحصربه فرد آن در مبادلات اقتصادی، اصلاح و بازنگری هفت باره قانون چک در مقاطع زمانی مختلف را در پی داشته است. با این وجود، اما به دلیل عدم اتخّاذ رویکرد متناسب با کارکرد حقیقی و فعلی چک در اصلاح قانون مذکور تا پیش از سال 1397، مشکلات عدیده ای برای فعالین اقتصادی به وجود آمده بود. در واقع، اصلاحیه قانون چک آنقدر مترّقی است که بسیاری از اقتصاددانان، فعالان نظام بانکی و کارشناسان مسائل اقتصادی، آن را به عنوان یک جهش در اصلاح نظام بانکی می دانند.

ابعاد و اهمیت مسئله صدور چک بلامحل و لزوم اصلاح قانون چک

1 -  چک برگشتی پنجمین مانع جدی فضای کسب وکار است . در شرایط رکود و تنگنای مالی در سالهای اخیر، بنگاههای اقتصادی به سمت معاملات مدت دار از طریق چک حرکت کرده اند. متأسفانه عدم ساماندهی و تقویت اعتبار و اطمینان به چک به عنوان مهمترین ابزار خرید مدت دار، منجر به ایجاد مشکلات روزافزون برای فعالین اقتصادی و وخیم تر شدن اوضاع کسب وکار شده است. این امر با افزایش ریسک معاملات و نا امنی در فضای کسب وکار، مانع رونق تولید و اشتغالزایی شده است. بر اساس گزارش مرکز پژوهشهای مجلس ، شاخص چکهای برگشتی در تابستان 93 و 94 ازنظر بنگاههای اقتصادی چهاردهمین مانع و دغدغه تأثیرگذار بر محیط کسب وکار بوده است ؛ اما در بهار سال 95 ، این  شاخصه با 9 پله صعود به پنجمین مانع جدی کسب وکار 7 تبدیل شده است که نشان از وخامت اوضاع چک برگشتی در آن سالها دارد .

2 -  اطاله دادرسی در پرونده های چک و تحمیل هزینه بالا به فعالان اقتصادی :  بر اساس آمارهای غیررسمی، رسیدگی به پروندههای مطالبه وجه چک به طور میانگین حدود 1 تا 2 سال به طول می انجامد و با احتساب هزینه های وکیل، بسته به شرایط چیزی در حدود 20 درصد مبلغ چک هزینه دارد. دراین بین وجود برخی گریزگاه های حقوقی ناشی از فرآیندهای ناقص و نادرست رسیدگی مانند اعسار و ابلاغ نیز بر مشکلات و فرسایش های زمانی فوق افزوده است. توسل متقلبانه به این خلاُءهای حقوقی در برخی موارد در عمل امیدی برای احقاق حق گیرنده چک باقی نمی گذارد و اجرای حکم صادره را با بن بست جدی مواجه می کند.

3 -  ضعف نظارت و کنترل بر فرآیند صدور چک و اتکا صرف به لاشه کاغذی چک

عدم نظارت بر لحظه صدور برگه چک منجر به سهولت صدور چک بدون پشتوانه شده است. از طرف دیگر، صدور چک صرفاً مبتنی بر کاغذ بوده و اطلاعات مندرج در لاشه کاغذی چک در هیچ جای دیگری به طور متمرکز و نظام مند ثبت و پشتیبان گیری نمی شود. به همین دلیل امکان سرقت، جعل، مفقود و مخدوش شدن برگه چک و از بین رفتن آن در حوادثی همچون زلزله و آتش سوزی وجود دارد که منجر به شکل گیری دعاوی حقوقی و کیفری متعددی می شود.

نوآوریهای قانون جدید چک

پس از بررسی مشکلات مذکور و با توجه به اهمیت مساُله در بحث اقتصاد کشور، بازنگری و اصلاح قانون صدور چک در دستور کار قرار گرفت. این قانون در راستای اجرای بند 19 سیاستهای اقتصاد مقاومتی مبنی بر شفاف سازی اقتصاد و سالم سازی آن و جلوگیری از اقدامات، فعالیتها و زمینه های فساد زا در حوزه های پولی، تجاری، ارزی و ... و پس از انجام حجم گسترده بررسیهای کارشناسی و آسیب شناسی دقیق وضعیت بحرانی چکهای بلامحل و همچنین بهره مندی از تجارب موفق دیگر کشورها در حوزه قوانین چک، تدوین و با رأی قاطع نمایندگان محترم مجلس تصویب گردید که اهم نوآوریهای قانون مذکور عبارتاند از : 

1 -  خروج صدور دسته چک از حیطه اختیار بانکهای تجاری و تمرکز آن در سامانه صیاد بانک مرکزی

مطابق ماده 5 قانون مذکور، بانک مکّلف است برای ارائه دسته چک به مشتریان خود، صرفاً از طریق سامانه صدور یکپارچه چک ( صیاد ) نزد بانک مرکزی اقدام نماید. این سامانه پس از اطمینان از صحت مشخصّات متقاضی با استعلام از سامانه نظام هویت سنجی الکترونیکی بانکی (نهاب)و احراز نبود ممنوعیت قانونی، « نسبت به دریافت گزارش اعتباری از سامانه ملی اعتبارسنجی موضوع مواد 5 و 8 « قانون تسهیل اعطای تسهیلات و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرحهای تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانکها » یا رتبه بندی اعتباری از شرکتهای موضوع بند 21 ماده  1 « قانون بازار اوراق بهادار » اقدام نموده و متناسب با نتایج دریافتی، سقف اعتبار مجاز متقاضی را محاسبه و به هر برگه شناسه یکتا اختصاص می دهد. در این صورت افراد بدحساب و کلاهبردار امکان تبانی با بانکها جهت اخذ دسته چک را نخواهند داشت، چراکه استعلام سوابق، احراز عدم ممنوعیتها و صدور دسته چک به صورت متمرکز توسط سامانه بانک مرکزی و بر مبنی اعتبارسنجی انجام می گیرد. از طرف دیگر اختصاص کد یکتا به هر برگه چک، امکان برقراری تقارن اطلاعات و افزایش اعتبار چک را فراهم می کند.

2 -  منوط کردن اعتبار صدور چک به ثبت اطلاعات آن در سامانه یکپارچه بانک مرکزی

طبق ماده 8 قانون مذکور، بانک مرکزی مکلف است امکاناتی را ایجاد کند تا ظرف مدت دو سال از لازم الاجراء شدن این قانون، صدور هر برگه چک مستلزم ثبت مشخصات هویتی دریافت کننده، مبلغ و تاریخ سررسید چک برای شناسه یکتای برگه چک توسط صادرکننده در سامانه یکپارچه بانک مرکزی بوده و امکان انتقال چک به شخص دیگر توسط دارنده تا قبل از تسویه، صرفاً با ثبت هویت گیرنده جدید برای همان شناسه یکتای چک در آن سامانه امکانپذیر باشد. سامانه مذکور بایستی به گونه ای باشد که در صورت وجود چک برگشتی رفع سوء اثر نشده در سابقه صادرکننده، اجازه صدور برگه چک جدید برای وی داده نخواهد شد. با اجرای این قانون اعتبار چک صرفاً متکی بر لاشه کاغذی نخواهد بود و با پشتیبان گیری و ثبت اطلاعات مندرج در چک در سیستم متمرکز بانک مرکزی، اعتبار چک افزایش یافته و نگرانی در خصوص از بین رفتن آن در حوادثی از قبیل سیل ، زلزله و... وجود نخواهد داشت و وقوع جرائمی همچون جعل و سرقت چک به میزان قابل توجهی کاهش خواهد یافت و بعضاَ موضوعیت نخواهند داشت. از طرف دیگر با توجه به منوط شدن ِصدور چک به ثبت اطلاعات آن در سامانه، امکان نظارت بر لحظه صدور برگه چک و کنترل افراد پرخطر برای  بانک مرکزی فراهم می شود.

3 - برقراری تقارن اطلاعات هنگام صدور برگه چک با ایجاد امکان استعلام آنی وضعیت اعتباری صادرکننده

مطابق ماده 8 این قانون، بانک مرکزی مکلف است ، ظرف دو سال پس از تصویب این قانون، با استفاده از  زیرساختهای موجود تمهیداتی را فراهم نماید تا امکان استعلام آخرین وضعیت اعتباری صادرکننده چک شامل سقف اعتبار مجاز و سابقه چکهای برگشتی در سه سال اخیر و میزان مانده تعهّدات چکهای تسویه نشده برای دریافت کننده به صورت آنی میّسر گردد. به این ترتیب ، گیرنده چک امکان ارزیابی ریسک معامله با فرد مقابل را خواهد داشت و سوءاستفاده افراد بدحساب و کلاهبردار از چک به میزان قابل توجهی کاهش خواهد یافت و از صدور چکهایی که احتمال برگشت خوردن آنها بالاست نیز جلوگیری به عمل می آید.

روش دیگر استعلام چک صیادی

 امکان استعلام چکهای صیادی از طریق تارنمای بانک مرکزی به نشانی :  www.cbi.ir فراهم شده است . بر این اساس مشتریان میتوانند شناسه استعلام 16 رقمی مندرج در چکهای صیادی را در بخش استعلام چک صیادی سایت بانک مرکزی وارد کرده و نسبت به اعتبارسنجی چک به صورت رایگان و نامحدود اقدام کنند.

4 -  صدور اجرائیه دادگاه علیه صادرکننده چک بلامحل بدون رسیدگی ماهوی

مطابق ماده 9 قانون، دادگاه مکلف است بنا به درخواست دارنده چک در خصوص استیفاء مبلغ چک، در صورت وجود شرایط زیر حسب مورد علیه صاحب حساب، صادرکننده یا هر دو اجرائیه صادر نماید.

*   در متن چک، وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی نشده باشد .

*  در متن چک قید نشده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.

*   گواهی عدم پرداخت به جهت موضوع ماده 14  ( مطابق ماده 14 قانون صدور چک ، صادرکننده چک یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت درامانت یا جرائم دیگری تحصیل گردیده می تواند کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد.)صادر نشده باشد.

نحوه پیگیری قضایی طبق قانون جدید

شیوه جدید به این صورت است که دارنده چک برگشتی در ابتدا به بانک مراجعه می کند و از بانک، تقاضای صدور گواهینامه عدم پرداخت، ثبت آنی اطلاعات چک در سامانه چکهای برگشتی بانک مرکزی و درج «  کد رهگیری » بر روی گواهی نامة مذکور می نماید . ( با بخشنامه ای که بانک مرکزی در تاریخ 28 اسفند ماه سال 1397 صادر کرد، دستور درج کد رهگیری در تمامی گواهینامه های عدم پرداخت چکهای برگشتی، به تمامی بانکهای کشور ابلاغ شد . ) سپس به دفاتر خدمات الکترونیک قوه قضائیه رفته و شکایت خود را در آنجا ثبت می کند. بعد از ثبت شکایت، طی مدت کوتاهی قاضی پرونده، ظاهر چک را بررسی می کند؛ اگر سه شرط اصلی ای که در متن قانون ذکر شده است در ظاهر چک رعایت شده باشد ؛ اجرائیه را صادر می کند. از لحظه صدور اجرائیه 10  روز به صادرکننده چک برگشتی مهلت داده می شود که مطالبات خود را پرداخت کند، در غیر این صورت از طریق قانون نحوة اجرای محکومیت های مالی با صادر کنندة چک برگشتی برخورد می شود .

5 -  پیش بینی مسئولیت و مجازات برای بانکها و کارمندان آنها در تخلفات مرتبط با چک

مطابق تبصره 5 ماده 5 مکرر قانون که در ماده 4 قانون جدید مورد اشاره قرارگرفته است، بانک مسئول جبران خساراتی خواهد بود که از عدم انجام تکالیف مقرر در این ماده و تبصره های آن به اشخاص ثالث وارد گردیده است. مسئول شعبه هر بانکی که به تکالیف مقرر در این ماده و تبصره های آن عمل نکند، یا از ارائه اطلاعات لازم برای تشکیل بانک اطلاعات الکترونیکی موضوع ماده 21 به بانک مرکزی خودداری کند، حسب مورد با توجه به شرایط، امکانات، دفعات و مراتب به مجازات مقرر در ماده ( 9 ) قانون رسیدگی به تخلّفات اداری مصوّب 07 / 09 / 1372 محکوم می گردد.

مهم ترین تغییرات و اصلاحات صورت گرفته در اصلاحیه قانون چک

*  پیش بینی چک الکترونیکی و لازم الاجراء بودن قوانین و مقررات مربوط در مورد چکهای مزبور

*   پیشبینی ممنوعیت صدور و اعطای دستهچک برای اشخاص ورشکسته و معسر از تأدیه محکومٌ به

*  ثبت آنی اطلاعاات  مربوط به گواهی عدم پرداخت در بانک مرکزی و ارسال گواهی به آدرس صادرکننده

*  تکلیف بانکها و مؤسسات اعتباری به اعمال محدودیت ها و محرومیت های ذیل نسبت به صاحب حساب، متعاقب ثبت غیرقابل پرداخت بودن یا کسری مبلغ چک در سامانة یکپارچه بانک مرکزی و اطلاع رسانی برخط مراتب به تمام بانکها و مؤسسات مزبور : 

الف - عدم افتتاح هرگونه حساب و صدور کارت بانکی جدید ؛

ب - مسدود کردن وجوه کلیه حسابها و کارتهای بانکی و هر مبلغ متعلّق به صادرکننده که تحت هر عنوان نزد بانک یا مؤسسه اعتباری دارد به میزان کسری مبلغ چک به ترتیب اعلامی از سوی بانک مرکزی؛

ج - عدم پرداخت هرگونه تسهیلات بانکی یا صدور ضمانتنامه های ارزی یا ریالی؛

د -  عدم گشایش اعتبار اسنادی ارزی یا ریالی.

• جلوگیری از افتتاح حساب و انسداد تمام حساب های صادرکننده چک در تماام بانکها و مؤسسات اعتباری

 پس از گذشت 29 ساعت از ثبت غیرقابل پرداخت بودن؛

• ممنوعیت صدور و پشت نویسی چک در وجه حامل پس از انقضای دو سال از تاریخ لازم الاجراء شدن قانون  

و ضرورت ثبت انتقال چک در سامانه صیاد به جای عملیات صدور و ظهرنویسی چک؛

• صدور فوری اجراییه حسب مورد علیه صاحب حساب یا صادرکننده یا هردو توسط دادگاه ها تنها با ارائة

 درخواست منضم به گواهینامه عدم پرداخت از سوی دارنده با تحقق شرایط مقرر در ماده 23 قانون ؛

• اشتراک و تبادل برخط اطلاعات مربوط به چک بین بانک مرکزی و مراجع قضایی؛  
• پیش بینی مرور زمان 3 ساله به عنوان یکی از راههای رفع سوءاثر از سوابق چک برگشتی افراد مشروط به

عدم طرح دعوی حقوقی و کیفری؛

• لزوم ثبت تمامی مراحل مربوط به صدور و تخصیص دسته چک و نیز گردش و تسویه چک در سامانه های «

صیّاد » و « چکاوک » ، تحت نظارت بانک مرکزی ؛

• تکلیف بانکها به احراز صحت مشخصات متقاضی دسته چک با استعلام از سامانه نظام هویت سنجی

 الکترونیکی بانکی ( نهاب ) ؛

• تکلیف بانکها به تعیین سقف اعتبار برای متقاضیان واجد شرایط استفاده از دسته چک بر اساس نتایج  گزارش

 اعتباری دریافتی از سامانه های مربوطه و نیز تخصیص شناسة یکتا و مدت اعتبار ( حداکثر 3 سال ) برای هر برگ چک .

• تعیین مجازات علاوه بر محرومیت 3 ساله از دریافت دسته چک و استفاده از آن برای اشخاصی که با توسّل  به

شیوه های متقلبانه مبادرت به دریافت دسته چکی غیر متناسب با اوضاع مال و اعتباری خود کرده یا دریافت آن توسط دیگری را تسهیل نمایند.

اقدامات صورت گرفته در خصوص قانون جدید چک

پیرو تصمیمات کارگروه چک موارد ذیل جهت اجرا به شبکه بانکی طی نامه بخشنامه 28 / 12 / 1398 مدیریت کل اعتبارات بانک مرکزی ابلاغ گردید .

1 -   مطابق با ماده 4 قانون صدور چک، هرگاه وجه چک به علتّی از علل مندرج در مااده 3 پرداخت نگردد، بانک مکلف است بنا به درخواست دارنده چک فوراً غیرقابل پرداخت بودن آن را در سامانه یکپارچه بانک مرکزی ثبت نموده و با دریافت کد رهگیری و درج آن در گواهینامه ای که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادرکننده در آن ذکر شده باشد، علّت و یا علل عدم پرداخت را صریحاً قید و آن را امضاء و مهر و به متقاضی تسلیم نماید. به گواهینامه فاقد کد رهگیری و فاقد مهر شخص حقوقی در مراجاع قضائی و ثبتی ترتیب اثر داده نمیشود :

*  در این خصوص می بایست محدودیت 10 روزه موجود در سامانه های داخلی بانک لغو شده و به محض صدور گواهینامه عدم پرداخت، اطلاعات چک برگشتی به سامانة چکهای برگشتی بانک مرکزی ارسال شود.

* محدودیت پیشین مبنی بر ارسال اطلاعات چکهایی که صرفاً به دلیل کسر یا فقدان موجودی برگشت می شوند، لغو شده و علاوه بر علت فوق، اطلاعات کلیه گواهینامه های عدم پرداخت صادره می بایست درسامانه این بانک ثبت شود.

* « شناسه چک برگشتی » ، که در سامانه چکهای برگشتی بانک مرکزی تولید می شود، همان کد رهگیری بوده و بانک واگذارنده می بایست تمهیدات لازم را برای درج شناسه یاد شده بر روی گواهینامه عدم پرداخت صادره تحت عنوان «کد رهگیری» اتخاذ نماید. بانک موظف است حداکثر ظرف 6 ماه نسبت به درج کد رهگیری بر روی گواهینامه عدم پرداخت، به صورت سیستمی اقدام نماید.

2 - به استناد تبصره 4 ماده 5 مکرر، چنانچه صدور گواهینامه عدم پرداخت به دلیل دستور عدم پرداخت طبق ماده 14 قانون صدور چک و تبصره های آن باشد، سوء اثر محسوب نمی شود

*  لازم به ذکر است اطلاعات چکهای برگشتی موضوع ماده فوق الذکر می بایست همانند گذشته به سامانه چکهای برگشتی بانک مرکزی ارسال شوند ؛ لیکن ، پس از درج اطلاعات با کد اختصاص یافته برای علّت برگشت چک موضوع ماده 14  قانون مزبور، اطلاعات مذکور در پاسخ استعلام نمایش داده نخواهد شد.

* همچنین به منظور اجرای مفاد قانون فوق در خصوص چکهای مشمول ماده 14 قانون که پیش از این در سامانه به ثبت رسیده است، کد مربوطه می بایست در فیلد کدپستی فرم اصلاحی در سامانه ارسال شود.

3 - به استناد تبصره 2 ماده 5 مکرر، اطلاعات چکهای برگشتی اشخاص حقوقی در سابقه امضاکنندگان آنها نمایش داده خواهد شد :

بر این اساس ضروری است همانند گذشته، اطلاعات امضاکنندگان چکهای برگشتی به صورت منظم در سامانه چکهای برگشتی بانک مرکزی ثبت شوند.

4 -   بر اساس تبصره 3 ماده 5 مکرر، در صورت واریز کسری مبلغ چک بانک مکلف است جهت رفع اثر از چکهای برگشتی و به درخواست صادرکننده چک، کسری مبلغ چک برگشتی را حداکثر به مدت یک سال تا زمان مراجعه دارنده چک در حساب جاری مربوطه نزد بانک محال علیه مسدود نموده و ظرف مدت سه روز واریز مبلغ را به  شیوه ای قابل استناد به اطلاع دارنده چک برساند.

در راستای اجرای بند « الف » تبصره 3 ماده 5 مکرر، در صورت ارائه هر یک از مدارک موضوع بندهای «ب » و « ج »  « د » و « ها »  و یا شمول بند « و » ، پیش از یک سال از تاریخ انسداد مبلغ چک، می بایست از مبلغ مسدود شده، رفع انسداد به عمل آید.

5 -  مطابق ماده 5 قانون در صورتی که موجودی حساب صادرکننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد، به تقاضای دارنده چک بانک مکلف است مبلغ موجود در حساب را به دارنده بپردازد ؛ همچنین بر اساس مفاد دستورالعمل حساب جاری در صورت کافی نبودن موجودی حساب جاری صاحب حساب، بانک مکلف به پرداخت وجه چک از محل موجودی قابل برداشت صاحب حساب در سایر حسابهای انفرادی ریالی وی در همان بانک به ترتیب اعلامی بانک مرکزی می باشد.

6 -  در زمینه عملیاتی نمودن بند « ب »  ذیل  5 مکرّر مبنی بار اعلام مشخصات صادرکنندگان چک برگشتی از سوی بانک مرکزی جهت شناسایی حسابهای ایشان و انسداد مبالغ چکهای برگشتی نیز مقرر است اجرای محتوای بند فوق در بستر سامانه کاشف انجام پذیرد که پس از اعمال تغییرات لازم، مراتب  متعاقباً اعلام خواهد شد.

7 -  مدیرعامل و اعضای هیات مدیره مکلف به اجرای قانون صدور چک و این بخشنامه و نظارت بر حسن اجرای آن بوده و در صورت تخلف از هر یک از تکالیف مقرّر، حسب مورد مطابق ماده 24 قانون فوق و سایر قوانین و مقررات مربوطه با خاطیان برخورد خواهد شد.  * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ******************************************************************************************

دستاوردها و نتایج موارد اجرا شده از قانون اصلاح قانون صدور چک مصوب 1397

 

با توجه به زیرساختهای توسعه یافته در بانک مرکزی، اجرای بخشی از اصلاحات مقررشده در قانون اصلاح قانون صدور چک بلافاصله بعد از ابلاغ قانون مذکور ممکن بود و نیاز به ایجاد زیرساخت فنی خاصی نداشت . از همین روی پس از ابلاغ قانون در 23 / 08 / 1397 بخشی از تکالیف مندرج در قانون توسط قوة قضائیه ، بانک مرکزی و بانکها عملیاتی شد . « ساماندهی صدور دسته چک از طریق سامانة صیاد و پیوستن تمامی بانکها به آن » ، «  برقراری نسبی تقارن اطلاعات در زمان صدور چک برای گیرنده از طریق راه اندازی سامانه استعلام پیامکی سوابق چک برگشتی » و « ایجاد فرآیند جدید مطالبه وجه چک از طریق صدور اجرائیه دادگاه علیه صادرکننده چک برگشتی بدون رسیدگی ماهوی ظرف کمتر از 20 روز » اهم اقدامات صورت گرفته در راستای اجرای قانون جدید چک بوده است.  همچنین بر اساس آمار منتشرشده توسط بانک مرکزی نسبت تعداد چکهای برگشتی به مبادلهای از 4 / 15 درصد در پایان سال 1396 ( سال ماقبل تصویب قانون چک ) به 2 / 9 درصد در پایان شهریور ماه 1399 رسیده است . ( 2 / 6 واحد درصد کاهش نشان می دهد ) از طرفی نسبت مبلغ چک های برگشتی به مبادله ای از 5 / 21 درصد در پایان سال 1396 به 1 / 10 درصد در پایان شهریور 1399 رسیده است . ( 4 / 11 واحد درصد کاهش ) .

راُی شماره 5435 شورای عالی ثبت و تعارض آن با سایر قوانین و آئین نامه های ثبتی

 

شورای عالی ثبت اخیراَ در رأی شماره  ۵۴۳۵ ، که در مقام رسیدگی به اعتراض به راُی مورخ ۸ مرداد سال ۹۸ هیات نظارت تهران صادر نموده است ، تاُکید می نماید : « ... چون از زمان قطعیت ارزیابی تا انتشار آگهی مزایده بیش از ۲ ماه مقرر در ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت گذشته، مطابق قسمت اخیر ماده ۱۷۲ آیین‎نامه اجرا، مزایده صورت ‎گرفته ابطال و عملیات اجرایی باید با ارزیابی مجدد ادامه پیدا کند . »

ماده ۳۴ قانون ثبت مقرر می‌دارد : « چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نکند، بنا به تقاضای بستانکار، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن ، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌کند »

دیدگاه های تفسیری در خصوص سؤالات مطروحه راجع به راُی مزبور از حیث تعارض با آئین نامه ها و مقرّرات دیگر ، فعلاَ به شرح ذیل است :   

۱-  به نظر می‎رسد شورای عالی ثبت در رأی اخیر خود از عبارت «حداکثر ظرف دو ماه» در ماده ۳۴ چنین استنباط کرده است که قانونگذار، مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی را برای انجام تشریفات مزایده و وصول پرداخت مطالبات داین تعیین کرده و ظرف دو ماه مذکور باید پرونده اجرایی از زمان ارزیابی تا پایان مزایده مختومه شده باشد. هرچند رأی اخیر بر اساس نص مفاد و منطوق ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت است و رأی اعلامی و تفسیری تلقی شده و در صورت وجود سایر شرایط، قابلیت عطف به ماسبق شدن را نیز دارا بود، باید توجه شود که این رأی، صرفا در مقام اعتراض به رأی هیات نظارت صادر شده و رأی وحدت‎رویه نیست تا برای سایر مراجع ثبتی لازم‌‎الاجرا باشد چراکه شورای عالی ثبت حسب اوضاع و احوال هر پرونده تصمیم خاصی اتخاذ می‎کند که امکان تسری دادن آن به سایر موارد به صورت قانونی وجود ندارد.

۲-  قرینه دیگری دال بر این ادعا، این است که متن ماده ۳۴ قانون ثبت، «برگزاری مزایده» ظرف دو ماه پس از قطعیت ارزیابی را الزام‎آور می‎داند، اما شورای عالی ثبت مقرر داشته است که چون از زمان قطعیت ارزیابی تا «انتشار آگهی» مزایده بیش از دو ماه گذشته، مزایده باطل است و از این باب با مفاد ماده ۳۴ تفاوت‎هایی دارد که نشان می‎دهد احتمالا شرایط خاص پرونده، منجر به صدور این رای شده است.

۳-  منطوق ماده ۳۴ قانون ثبت، صرفا اداره ثبت را ملزم به وصول مطالبات با برگزاری مزایده در مدت ‌زمان مقرر کرده و برای این تکلیف ضمانت اجرایی در نظر نگرفته است ؛ لذا ، اینکه به صورت عام و مطلق، عدم برگزاری مزایده توسط اداره ثبت را که صرفا می‎تواند یک تخلّف اداری تلقی شود، دلیل ابطال مزایده بدانیم، تفسیری جدید و جسورانه‎ای از ماده ۳۴ است که با منطق و روال حقوقی موجود چندان سازگار نیست.

۴-  در حال حاضر به علت حجم بالای پرونده‎های اجرایی ثبتی بین قطعیت ارزیابی و برگزاری یا حتی آگهی مزایده معمولا بیش از دو ماه فاصله می‎افتد و رویة اجرایی و عملی مراحل مختلف ارزیابی ( در صورت اعتراض ذینفع ) تا قطعیت ارزیابی و تنظیم و نشر آگهی و برگزاری مزایده ، مدّت زمانی بیش از یک سال و نیم را در بر می گیرد و اگر بخواهیم این امر را دلیل ابطال مزایده بدانیم، حجم بالایی از مزایده‎ها قابلیت ابطال خواهد داشت که نابسامانی زیادی ایجاد خواهد کرد و به نظم عمومی خدشه وارد می‎کند.

۵-  تبصره ماده ۱۰۲ آیین‎نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‎الاجراء اصلاحی سال ۹۸ با کاهش زمان امکان اعتراض به ارزیابی از یک سال به شش ماه مقرر می‌دارد: «در صورتی که شش ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی اموال گذشته باشد، هر یک از طرفین پرونده می‎تواند تا قبل از انتشار آگهی مزایده، ارزیابی مجدد را درخواست کند.» لذا بین این مقرّره با رأی اخیر شورای عالی ثبت تعارض وجود دارد ؛ مگر اینکه بین این دو چنین جمع کنیم که مهلت مقرر در این تبصره منصرف به اسناد ذّمه ای بوده و در خصوص اسناد رهنی، ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت ملاک عمل است .

*   به نظر می‌رسد شورای عالی ثبت با توجه به بی ثباتی قیمت املاک مرهونه در ماه‎های اخیر به صورت موردی و صرفا در مقام رّد راُی هیاُت نظارت ، درصدد کاهش اعتبار شش ماهه ارزیابی به دو ماه با استفاده از ظرفیت قانونی ماده ۳۴ قانون ثبت بوده است، ولی چون راُی وحدت ‎رویه صادر نکرده، این امر، قانونی قابل تعمیم به سایر پرونده‎ها نیست. امّا در هر حال راُی اخیر می‎تواند به عنوان یک استدلال حقوقی و نمونه‌ای قابل اهمیت از رویه ثبتی مورد توجّه و حتّی وحدت ملاک قرار گیرد. در عین حال افرادی که با وضعت مشابه در این خصوص ادّعایی دارند، در صورت عدم ختم عملیات اجراء ، می‎توانند به روند عملیات اجراء در مراجع قانونی از جمله رییس ثبت محل، هیات نظارت استان و شورای عالی ثبت اعتراض کنند.

  * شورای عالی ثبت

زمانی که میان سازمان ثبت و اشخاص اختلاف نظر وجود دارد، به منظور تجدید نظر به آرای هیاُت‌های نظارت، شورای عالی ثبت ، مسئولیت رسیدگی به اختلافات را بر عهده می‌گیرد. شورای عالی ثبت در مورد تعارض در اسناد مالکیت نسبت به اصل ملک یا حدود یا حقوق ارتقاقی صادر شده بر آرای هیات‌های نظارت رسیدگی می‌کند. همچنین در صورت اشتباه یا اشکال، برای رفع ایرادات و تنظیم مجدد مطابق با قوانین صادر شده در موضوع بند ۷ ماده ۲۵ اصلاحی قانون ثبت، شورای عالی ثبت اقدامات لازم را بر عهده می‌گیرد. شورای عالی ثبت دارای دو شعبه مربوط به املاک و اسناد می‌باشد. در هر یک از این دو شعبه، سه نفر از قضات دیوان عالی کشور به انتخاب وزیر دادگستری قرار دارند. این شوراء در تهران تشکیل می‌شود و تمامی مدارک و آراء برای تجدید نظر و رسیدگی به این شورا ارجاع داده می‌شوند. مسئولیت شورای عالی در دو قسمت خلاصه می‌شود که عبارت است از : الف - رسیدگی به تجدید نظر از آرای هیات‌های نظارت  و ب - ایجاد وحدت رویه.  ج - اظهارنظر و رسیدگی به امور مربوط به ریاست سازمان ثبت اسناد و املاک کشور. این شورا بر طبق بند ۷ آئین نامه شورای عالی ثبت و هیات نظارت مصوب سال ۱۳۲۲، اصلاحات بعد را در صورت نیاز بر عهده می‌گیرد.  د -  بر عهده گرفتن تمامی اموری که مطابق با قوانین و مقررات ذیربط بر عهده شورای عالی ثبت می‌باشد ؛ به عنوان مثال : رسیدگی به تمامی اشتباهات و اختلافات مربوط به امور ثبت اسناد و املاک که مطابق با ماده ۶ قانون ثبت که ممکن است از سوی هیات نظارت رخ دهد، از دیگر وظایف شورای عالی ثبت است.  هیات نظارت مرکب از رئیس ثبت استان و دو نفر از قضات دیوان عالی (به انتخاب وزیر دادگستری) می‌باشد. نظرات و آراء هیات تنها در رابطه با بند‌های ۱، ۵ و ۷ ماده ۲۵ قانون ثبت، بر اثر شکایت ذینفع، قابل تجدید نظر در شورای عالی قابل ثبت می‌باشد.                                           
مدیر کل هیات داوری با هدف وحدت رویه قضایی، در مواردی که آرای هیات‌های نظارت متناقض یا خلاف قانون باشد، موضوع را برای رسیدگی و اعلام نظر، به قسمت شورای عالی ثبت ارسال می‌کند. این شورا نیز طبق مقررات نظر خود را اعلام می‌کند. در صورتی که هیات نظارت فاقد صلاحیت رسیدگی نسبت به موضوع باشد، شورای عالی ثبت با ورود در ماهیت امر، تصمیم ماهوی خود را اتخاذ می‌کند.   

گاهی نیز ممکن است هیات نظارت به صلاحیت خود توجّه نکند و یا از حدود اختیارات و صلاحیت خود تجاوز کند، در این صورت شورای عالی ثبت وارد عمل می‌شود. همچنین اگر هیات نظارت راُی عدم صلاحیت صادر نمایند ، تعیین تکلیف و رسیدگی برای اتخاذ تصمیم بر عهده شورای عالی ثبت می‌شود.  هیات نظارت در رابطه با بند ۶ ماده ۲۵ اصلاحیه قانون ثبت، عملیات تفکیکی رسیدگی ولدی الاقتضا رفع اشتباه می‌کند و هیچ مسئولیتی خارج از این محدوده بر عهده ندارد. حال اگر هیچ تفکیکی میان انتقال رسمی یا ثبت در دفتر املاک صورت نگرفته باشد، شورای عالی ثبت، طبق مقررات اقدامات لازم را انجام می‌دهد. شورای عالی ثبت مطابق با تبصره ۴ ماده ۲۵ اصلاحی قانون ثبت، برای ایجاد وحدت رویه باید نظر خود را برای هیات‌های نظارت ابلاغ کند. این هیات‌ها نیز موظف به رعایت دستورات شورای عالی ثبت می‌باشند.