قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون رباء مصوب 76.11.29

ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا پس از تصویب قانون الحاق دو تبصره به مادة 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون رباء

ماده ١٥ اصلاحی -  کلیه قراردادهایی که در اجرای این قانون مبادله می گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می شود در حکم اسناد رسمی بوده و در صورتی که در مفاد آن طرفین اختلافی نداشته باشند لازم الاجرا بوده و تابع مفاد آیی ننامه اجرایی اسناد رسمی می باشد. آن دسته از معاملات مربوط به اموال غیرمنقول و اموال منقول که طبق قوانین و مقررات موضوعه باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شوند کماکان طبق تشریفات مربوط انجام خواهد شد.

تبصره 1 -  کلیه وجوه و تسهیلات اعطایی که بانک ها در اجرای این قانون به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نموده یا می نمایند و برابر قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص مذکور در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی به انضمام سود و خسارت و هزینه های ثبتی و اجرائی، دادرسی و  حق الوکاله را بپردازند، در صورت عدم پرداخت و اعلام بانک بستانکار قابل مطالبه و وصول است و کلیه مراجع قضائی و دوایر اجراء  ثبت و دفاتر اسناد رسمی مکلفند بر اساس مفاد اسناد و قراردادهای تنظیمی نسبت به صدور حکم و اجرائیه و وصول مطالبات بانک، طبق مقررات این قانون اقدام نمایند.

تبصره 2 -  اشخاصی که در قالب استفاده از خدمات بانکی از وجوه و منابع مالی بانک ها به نحو غیرمجاز بهره مند می شوند مکلفند علاوه بر استرداد وجوه مذکور، خسارت مربوط را به ترتیبی که در قراردادهای تنظیمی مقرر شده باشد پرداخت نمایند.

تبصره 3  - چنانچه در هر یک از موارد اعطای تسهیلات بانکی بیش از یک قرارداد بین بانک با مشتریان خود در دفتر اسناد رسمی تنظیم گردد حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض حق الثبت و نظایر آن نسبت به سند اول محاسبه و دریافت خواهد شد و در مورد قرارداد بعدی تعلق حقوق مزبور منوط به افزایش رقم مندرج در قراردادهای بعدی نسبت به رقم مذکور در قرارداد ماقبل آن است در این صورت حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظایر آن به استثنای ح ق التحریر باید به نسبت ما به التفاوت دو رقم فوق الذکر محاسبه و دریافت گردد. ملاک تشخیص ارتباط قراردادها اعلام بانک ذیربط می باشد.

تبصره 4  - در مواردی که وسائل نقلیه موتوری ( ساخت کارخانجات داخلی یا وارداتی ) مع الواسطه بانک ها از طریق اعطای تسهیلات بانکی به اشخاص منتقل می گردد بانک انتقال دهنده از لحاظ مقررات مالیات نقل و انتقال در حکم انتقال دهند دست اول تلقی خواهد شد.

‌تاریخ تصویب مجلس شوری اسلامی   :  29 / 11 / 1376
‌تاریخ تایید شورای نگهبان :   06 / 12 / 1376 

قانون اصلاح ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون رباء و الحاق دو تبصره به آن

قانون اصلاح ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن

‌ماده واحده - ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا به شرح ذیل اصلاح و دو تبصره به آن اضافه می‌شود
‌ماده 15 اصلاحی - کلیه قراردادهایی که در اجرای این قانون مبادله می‌گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می‌شود در حکم اسناد رسمی بوده‌و در صورتی که در مفاد آن طرفین اختلافی نداشته باشند لازم‌الاجرا بوده و تابع مفاد آیین‌نامه اجرایی اسناد رسمی می‌باشد. ‌آن دسته از معاملات مربوط به اموال غیر منقول و اموال منقول که طبق قوانین و مقررات موضوعه باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شوند کماکان طبق ‌تشریفات مربوط انجام خواهد شد                                                              .
‌تبصره 1 - چنانچه در هر یک از موارد اعطای تسهیلات بانکی بیش از یک قرارداد بین بانک با مشتریان خود در دفتر اسناد رسمی تنظیم گردد حقوق‌متعلق اعم از هر نوع عوارض حق‌الثبت و نظایر آن نسبت به سند اول محاسبه و دریافت خواهد شد و در مورد قرارداد بعدی تعلق حقوق مزبور منوط به‌افزایش رقم مندرج در قراردادهای بعدی نسبت به رقم مذکور در قرارداد ماقبل آن است در این صورت حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض، حق‌الثبت و ‌نظایر آن به استثنای حق‌التحریر باید به نسبت ما به‌التفاوت دو رقم فوق‌الذکر محاسبه و دریافت گردد. ملاک تشخیص ارتباط قراردادها اعلام بانک ذیربط‌ می‌باشد                                                                                                                                               
‌تبصره 2 - در مواردی که وسائل نقلیه موتوری (‌ساخت کارخانجات داخلی یا وارداتی) مع‌الواسطه بانکها از طریق اعطای تسهیلات بانکی به اشخاص‌منتقل می‌گردد بانک انتقال‌دهنده از لحاظ مقررات مالیات نقل و انتقال در حکم انتقال دهند دست اول تلقی خواهد شد                                         .                                                                                                   
‌قانون فوق مشتمل بر ماده واحده و دو تبصره در جلسه روز پنج‌شنبه بیست و هشتم اسفند ماه یک هزار و سیصد و شصت و پنج مجلس شورای‌اسلامی تصویب و به تأیید شورای نگهبان رسیده است                                                                                                  
‌رییس مجلس شورای اسلامی - اکبر هاشمی

‌

عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تاُمین خواسته در اجراء قرارداد های تسهیلاتی بانک ها

قانون تسهیل اعطاء تسهیلات بانکی و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجراء طرحهای تولیدی و افزایش منابع مالی و کارآیی بانکها  -  مصوّب 05 / 04 / 1386 مجلس شورای اسلامی   :

ماده 7 -  کلیه قراردادهایی که بین بانک و مشتری در اجراء قانون عملیات بانکی بدون ربا منعقد میگردد در حکم اسناد رسمی بوده و از کلیه مزایای اسناد تجاری از جمله عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی بابت اخذ قرار تأمین خواسته برخوردار میباشد. در اجراء این ماده قوه قضائیه شعب تخصصی دادگاهها را برای رسیدگی پروندههای بانکها معیّن مینماید.

عدم تکلیف بانکها به ارسال اخطار به ضامن تسهیلات جدای از متعهّد اصلی وام

 

0/1/93

54/93/7

                                                                                                                                                                شماره پرونده : 1958-62-92

 

سؤال:

شخص الف ضامن تسهیلات دریافتی ب در بانک شده است که با توجه به عدم پرداخت اقساط ازناحیه ب بانک به طرفیت وام گیرنده وضامن اقامه دعوا نموده وعلاوه بر مطالبه اصل وسود پرداختی نسبت به مطالبه خسارت (جریمه) تاخیر تادیه روزانه علیه وام گیرنده و ضامن اقدام نموده است . ضامن با این دفاع که از ناحیه بانک اخطار جهت عدم پرداخت از ناحیه وام گیرنده وجهت پرداخت توسط وی(ضامن) ، ارسال نگردیده است وحاضر است در خصوص پرداخت اصل وسود تسهیلات اقدام نماید ؛ لکن درخصوص خسارت تاُخیر ، به  لحاظ عدم علم واطلاع از وضعیت تخلّف متعهد اصلی( وام گیرنده ) در پرداخت اقساط ودر نتیجه تعلّق خسارت تاُخیرتادیه ی تسهیلات دریافتی مسئولیتی ندارد و به مادة  522  قانون آئین دادرسی مدنی استناد نموده است . لازم به توضیح اینکه ، درقرارداد اعطایی تسهیلات ازسوی بانک در خصوص لزوم ارسال اخطاریه واطلاع ازسوی بانک به ضامن تعهدی وجود ندارد با توجه به مراتب فوق مستدعی است بفرمایید :

1 -  آیا بانکها وموسسات مالی واعتباری درخصوص عدم ایفای تعهد ازسوی وام گیرنده درموعد مقررتکلیف به اطلاع به ضامن ازطریق ارسال اخطاریه یا از طریق دیگر جهت پرداخت اقساط می­باشند یا خیر؟

2- اصولاعلم واطلاع وآگاهی ضامن ازتاخیروام گیرنده درپرداخت اقساط موثر درمقام می­باشد تا در اینصورت نامبرده مسئول خسارت مذکور محسوب گردد؟

   *  نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه – شمارة  54 / 93 / 7   مورخ  ؟ / 01 / 1393 :

 

«  1 و 2 -  با توجه به اینکه ضمانت ضامن تابع تعهد مضمون عنه است و جدای از آن نمی باشد بنابراین بانک ها و مؤسسات اعتباری در جهت دریافت مطالبات خود اعم از اصل، سود و خسارت تأخیر تأدیه تکلیفی به ارسال و ابلاغ اخطاریه به ضامن، جدای از مدیون اصلی ندارند. مگر اینکه در قرارداد مربوطه چنین شرطی لحاظ شده باشد./الف »  .

نظریه مشورتی در بطلان دعاوی خسارت بر خسارت یا وجه التزام مازاد

27/1/93

109/93/7

شماره پرونده  3 -62-93

سؤال :

با توجه به اینکه بانکها وموسسات مالی واعتباری وصندوق­های قرض الحسنه در قراردادهای منعقده فیمابین خود و اشخاص ثالث برای عدم پرداخت اقساط در مهلت تعیین شده علاوه برسود متعلقه به اصل وام سود علیحده و علاوه بر آن وجه التزام تعیین می نمایند ، آیا حکم به پرداخت سود اضافه بر اصل وام و سود متعلّقه و نیزحکم به پرداخت وجه التزام وجاهت قانونی دارد./ع

 

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه  شمارة  7 / 93 / 109  -  27 / 01 / 1393  :

 

اولاً: با توجه به الزامی بودن رعایت مصوبات پولی و بانکی بانک مرکزی برای کلیه بانکها از جمله در تعیین سود و جریمه در قراردادها و با توجه به ماده 10 قانون مدنی، قراردادهایی که در آن مازاد بر میزان تعیین شده بانک مرکزی سود و جریمه تعیین شده، نسبت به مازاد بر میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی، فاقد اعتبار بوده و غیر قابل مطالبه است. نتیجتاً دعاوی مطالبه آنها نیز محکوم به بطلان است.

ثانیاً: با توجه به ماده واحده قانون تسری امتیازات خاص بانکها به مؤسسات اعتباری غیر بانکی مصوب سال 1381، ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و تبصره های آن به مؤسسات یاد شده تسری دارد و تبصره های آن استثناء نگردیده است.ق

تکلیف بانکها به عدم اخذ جریمه در هنگام تسویه بدهی معوقه بانکی

بند  « و »  تبصره 16  قانون بودجه سال 1397 کشور  : 

و - به منظور تشویق تولیدکنندگان و تسویه مطالبات بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری چنانچه مشتریان بدهی معوق خود را که تا پایان سال ۱۳۹۶ سررسید شده باشد از تاریخ سررسید تا پایان شهریورماه ۱۳۹۷ تسویه نمایند، بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری مکلفند اصل و سود خود را مطابق قرارداد اولیه و بدون احتساب جریمه دریافت و تسویه نمایند.

شمول یا عدم شمول ِتسری مفهوم دین در ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی به ضرر و زیان ناشی از جرم

منظور از کلمة « دین » در مادة 522 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوّب 1379 چیست ؟  آیا شامل ضرر و زیان ناشی از جرم نیز می گردد ؟  آیا می توان بر مبنای این ماده برای ضرر و زیان ناشی از جرم که موضوع حکم قرار گرفته یا ضمن تقاضای ( دادخواست حقوقی ضرر و زیان جرم ) خسارت تاُخیر تاُدیه دریافت نمود ؟ 

نظریات مختلفی که تا کنون از جانب قضات ، وکلاء دادگستری ، صاحب نظران حقوقی ، ادارة حقوقی قوّة قضائیه و جامعة حقوقی ایران در این خصوص مطرح گردیده به شرح ذیل است : 

 

1 -  با توجه  به ماهیت خسارت ناشی از تأخیر تأدیه، پرداخت دین صرفا سقوط ارزش پول می باشد و با عنایت به اینکه ضرر و زیان ناشی از جرم نیز مشمول مقررات عام دیون می باشد. بنابراین خصوصیتی برای دین (به غیر از ضرر و زیان) وجود ندارد تا دین ناشی از ضرر و زیان را از شمول ماده 522 قانون مذکور خارج نمائیم، مع الوصف اعمال مقررات ماده یاد شده راجع به دین ناشی از ضرر و زیان قانونی است و نحوه مطالبه آن تحت همان شرایط ماده می باشد ضمنا مواد 328 و 331 قانون مدنی موید این نظر است.

 

2 - ضرر و زیان ناشی از جرم دربند « ب » ماده 9 و ماده 14 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 ( اصلاحی 1394 ) تصریح شده و شاکی به تبع امر جزایی این حق مدنی را خواستار می گردد با استفاده از ملاک ماده 268 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 می توان قائل بر این بود که ضرر و زیان ناشی از جرم که اکنون توسط مدعی تقاضا شده، ماهیتا به دعوی مدنی مبدل گشته و دین محسوب می شود. لذا با توجه به این مبنای مدنی، ضرر و زیان ناشی از جرم شبهه مصداقیه است از مصادیق دین و بنظر می رسد که دلیل خلاف قانونی متصور نباشد. بنابراین خسارت تأخیر تأدیه مورد سؤال مشمول ماده 522 قانون مذکور بوده و منافاتی با اصول حقوقی پذیرفته شده ندارد. گرچه قانون در این خصوص صراحتی ندارد اما از مادتین 328 و 331 قانون مدنی مستفاد است که هر کس مال غیر را ناقص یا معیوب کند ضامن «نقص قیمت» آن مال است با این وصف نیز می توان گفت ضرر و زیان ناشی از جرم در حکم دین و مشمول ماده 522 می باشد.

 

  *  نظریه شماره 31/6/596081/7 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه :

سؤال ـ شخصی به اتهام ارتکاب بزه کلاهبرداری به میزان سی میلیون ریال در تاریخ 30/7/78 تحت تعقیب کیفری قرار گرفته است و شاکی ضمن شکایت کیفری تقاضای صدور حکم به محکومیت متهم به پرداخت مورد کلاهبرداری و خسارت تأخیر تأدیه را نموده است. با فرض اثبات وقوع بزه یاد شده در سال 1378:  الف ـ آیا صدور حکم بر محکومیت متهم به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بر اساس ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 وجاهت قانونی دارد؟ به عبارت دیگر آیا منظور از کلمه «دین» شامل ضرر و زیان ناشی از جرم نیز می گردد؟ب ـ در صورت مثبت بودن پاسخ آیا مطالبه خسارت تأخیر تأدیه در فرض فوق نیاز به تقدیم دادخواست دارد یا خیر؟

 

پاسخ - حسب مقررات ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، کلاهبرداری علاوه بر مجازات قانونی حبس به رد اصل مال به صاحبش و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است، محکوم می شود.محکومیت به رد اصل مال غیر از دین و امتناع مدیون از پرداخت آن است. در ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، دینی مشمول مقررات این ماده است که مدیون متمکن بوده و با مطالبه داین از پرداخت دین خود امتناع نموده است، در حالی که استرداد اصل مال در کلاهبرداری مشمول ضوابط ماده 522 قانون مذکور نیست.

 

3-  بعد از صدور حکم به پرداخت ضرر و زیان در صورت عدم پرداخت آن از سوی محکوم علیه چون آنچه به ذمه محکوم علیه تعلق گرفته دین و از نوع وجه رایج است و علیرغم مطالبه دین از پرداخت آن امتناع نموده، مشمول ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی است و می توان برای یک نوبت خسارت تأخیر آن را مطالبه کرد.

 

4 - با توجه به اینکه ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی شامل دین و از نوع وجه رایج است و حکایت از این دارد که از ابتدأ وجه رایجی بوده و وجود داشته و به ذمه شخصی تعلق گرفته باشد، پس شامل ضرر و زیانی که قبل از صدور رأی ، موضوع آن مشخص نمی باشد، نخواهد شد مگر اینکه موضوع ضرر و زیان مورد مطالبه خواهان مستند به اسناد ذمه مثل چک باشد که چون در این فرض مستند به قانونی خاص است می توان طبق همان قانون خسارت تأخیر گرفت.

 

5 - با توجه به اینکه مبلغی که به عنوان دین بر ذمه بدهکار مستقر است متعلق حق طلبکار است و از زمان تحقق این دین طلبکار محق به دریافت آن است، بنابراین ارزش افزوده هایی هم که به این دین تعلق می گیرد، متعلق حق طلبکار است که در صورت مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم، ضمن اینکه این ضرر و زیان در حکم دین و بر ذمه مدیون (مجرم) است، خسارت تأخیر تأدیه یا ارزش افزوده یا به عبارتی تغییر شاخص قیمت نیز متعلق حق طلبکار است که می توان به این نحو محاسبه و پرداخت نمود.

 

6 - با توجه به قیود تقریبا شش گانه مذکور در ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی ؛ از قبیل ، الزام بر اینکه وجه رایج باشد، سررسید داشته باشد و با فرض ملائت از پرداخت، امتناع نماید، لذا ، ضرر و زیان ناشی از جرم، واجد کلیه این قیود نیست، هر چند که به قیمت روز، از راه خودش قابل مطالبه است. بنابراین طبق ماده مذکور نمی توان خسارات تأخیر تأدیه از ضرر و زیان ناشی از جرم را مطالبه کرد و مطالبه آن به طریق مخصوص قانونی خودش است.

7 -  نظر به اینکه پس از احراز مجرمیت مرتکب عمل واجد مجازاتی که منجر به ورود خسارت به مجنی علیه گردیده است ؛ اشتغال ذمة مدیون به طور مطلق ؛ از جمله ، در خصوص ضرر و زیان ناشی از جرم نیز محرز گردیده است ، در این صورت ضرر و زیانی که مورد حکم دادگاه قرار گرفته ، از مصادیق بارز دین بوده و در صورت مطالبه خواهان با رعایت مقررات ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی مغایرتی با موازین قانونی ندارد.

 

8 -  با توجه به اینکه ضرر و زیان در صورت صدور حکم بر پرداخت آن به وجه رایج ، « دین » محسوب می شود. از زمان صدور حکم قطعی شامل ماده 522 و با اجتماع تمام شرایط مذکور در آن ماده می شود و قابل مطالبه است، به شرط تقدیم دادخواست مستقل بعدی ( بر اساس ماده515).

 

9 -   چنانچه خسارت و ضرر و زیانی مورد حکم واقع شود، پس از صدور حکم این ضرر و زیان به معنای دین تلقی می گردد و حال که این دین بر ذمه مدیون است، داین می تواند در صورت عدم پرداخت توسط مدیون و تغییر شاخص قیمت، خسارت تأخیر تأدیه را نیز طی دادخواست مستقل دیگر مطالبه نماید.

 

10 -  طبق تبصره 2 ماده 515 و ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی، موضوع خسارت تأخیر تأدیه پذیرفته شده و صراحت دارد که موضوع دین از نوع وجه نقد باشد و به ضرر و زیان ناشی از جرم تسری ندارد و شامل آن نمی شود در مواردی مانند ماده 12 قانون صدور چک و در مورد بانکها پذیرفته شده است. طبق قانون آئین دادرسی سابق دادگاه می توانست حتی حکم صادر کند. خسارت تأخیر تأدیه در دعاوی که موضوع آن وجه نقد بود در مواد 719 و 727 قانون آئین دادرسی مدنی سابق پیش بینی شده بود که شورای محترم نگهبان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را خلاف شرع و اخیرا در مورد بانکها بلااشکال دانسته است. خسارت تأخیر تأدیه محتاج به اثبات نیست و مفروض قانونی است و بر اثر عدم ایفای دین، داین متحمل خسارت می شود و صرفا تأخیر و امتناع مدیون، برای مطالبه آن کفایت می نماید.

 

11 -  منظور از کلمه دین در ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی شامل ضرر و زیان ناشی از جرم نمی شود، چرا که با توجه به منطوق و نص صریح ماده مرقوم ، خسارت تأخیر تأدیه (زیان مالی ناشی از تأخیر محاسبه) در خصوص دین و مختص زمانی است که مقتضی و سببِ آن دین ،  رابطه ی حقوقی باشد که با حصول جمیع شرایط مندرج در ماده 522 قانون آ.د.م  قابل مطالبه است و دیگر اینکه تنها داین (خواهان) حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را دارد و نه مدعی خصوصی که در مقام جبران ضرر و زیان ناشی از ارتکاب جرم برآمده است. در واقع، مدعی خصوصی قبل از مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم شاکی خصوصی بوده است و بعد به تبع امر کیفری دعوی حقوقی خود را اقامه می نماید.

 

12 -  با توجه به ماهیت خسارت ناشی از تأخیر تأدیه راجع به دین که صرفا به علّت « سقوط ارزش پول » می باشد و با عنایت به اینکه ضرر و زیان ناشی از جرم نیز مشمول مقررات عام دیون می باشد و خصوصیتی برای دین (به غیر از ضرر و زیان) وجود ندارد تا دین ناشی از ضرر و زیان را از شمول ِماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 خارج نمائیم، مع الوصف اعمال مقررات ماده 522 فوق الاشعار راجع به دین ناشی از هرگونه ضرر و زیان قانونی است و نحوه مطالبه آن تحت همان شرایط ماده 522 قانون مذکور می باشد. ضمنا مواد 328 و 331 قانون مدنی مؤید این نظر است.

 

 *   نظریه شمارة  2533 / 92 / 7   - 28 / 12 / 1392 ادارة حقوقی قوة قضائیه ،

سؤال : 

احتراماً نظر به اینکه در تفسیر ماده۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی اختلاف نظر در برخی از شعب دادگاهها وجود دارد بدین شرح که برخی از قضات معتقدند در دعاوی که خواسته آن دین و از نوع وجه رایج باشد در صورتی خسارت تأخیر تادیه تعلق می­گیرد که در زمان تقدیم دادخواست میزان دین به صراحت در ستون خواسته مشخص شده باشد و اگر در مواردی که خواسته به صراحت در هنگام تقدیم دادخواست مشخص نشده و مثلاً با ارجاع امر به کارشناس میزان خواسته تعیین گردد درچنین مواردی خسارت تأخیر تأدیه شامل اصل خواسته نمی­شود و برخی دیگر از قضات بین این موارد تفاوتی قائل نبوده و معتقدند که در هر دو صورت موضوع مشمول ماده۵۲۲ بوده وخسارت تأخیر به آن تعلق می­گیرد خواهشمند است نظریه آن اداره را راجع به موضوع جهت بهره­برداری به این دادگاه اعلام نمائید.

پاسخ :  به نظر می‌رسد خسارت موضوع استعلام، ضرر و زیان ناشی از مسئولیت مدنی یا ضمان قهری می‌باشد که با این وصف خواهان نمی‌تواند ابتدا به ساکن مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ناشی از ضرر و زیان فوق را بکند؛ زیرا خسارت مزبور امری جدای از دین موضوع ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی است. مطالبه خسارت تأخیر تأدیه موضوع این ماده منوط به اینست که دین موضوع دعوا از نوع دین مسلم و وجه رایج و دارای سررسید باشد و تحت شرایط مندرج در آن ماده (مطالبه داین، تمکن مدیون و احراز امتناع) قابل طرح است. ولی موضوع استعلام مطالبه خسارت وارد شده به اموال خواهان (ملک یا خودرو یا…) می‌باشد و شرایط موجود در ماده یاد شده را ندارد. بنابراین در فرض سؤال خواهان نمی‌تواند بدواً و در ضمن دادخواست مطالبه اصل خسارت، دعوای خسارت تأخیر تأدیه را مطرح کند. ولی پس از صدور حکم و قطعیت آن (مبنی بر محکومیت خوانده به پرداخت اصل خسارت) و امتناع محکومٌ‌علیه از اجرای حکم، مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ قطعیت حکم وفق مقررات همان ماده فاقد اشکال است.

ماده 19 قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور

ماده 19- به‌منظور کمک به تأمین نقدینگی برای حمایت از واحدهای تولیدی کالا و خدمات و تسهیل در وصول مطالبات سررسید گذشته بانکها و یا مؤسسات مالی و یا اعتباری دارای مجوز از این واحدها اقدامات زیر انجام می‌شود:

الف- بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف است از طریق کلیه بانکها و مؤسسات اعتباری دولتی و خصوصی عامل درصورت درخواست متقاضی، متناسب با بازپرداخت هر بخش از تسهیلات پرداختی به واحدهای تولیدی، نسبت به آزادسازی وثیقه‌های مازاد و یا تبدیل وثیقه متناسب با میزان باقیمانده تسهیلات اقدام نماید. انتخاب وثیقه باقیمانده جهت تضمین با بانک است.

ب- دریافت وکالت بلاعزل از تسهیلات‌گیرندگان و وثیقه‌گذاران بابت وثائق در رهن بانکها و مؤسسات اعتباری دولتی و خصوصی ممنوع است و وثیقه‌گیرندگان موظفند در قالب قراردادهای منعقده یا سایر طرق قانونی نسبت به به اجراء گذاشتن وثیقه‌ها عمل کنند.

پ- متن زیر به‌عنوان تبصره(4) به ماده واحده قانون اصلاح ماده (34) اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده (34) مکرر آن مصوب 29/11/1386 الحاق می‌شود:

تبصره 4- در راستای تسهیل در وصول مطالبات سررسید گذشته بانکها و یا مؤسسات مالی و یا اعتباری دارای مجوز به یکی از روشهای زیر عمل می‌شود:

1- بانک و یا مؤسسه مالی و یا اعتباری تسهیلات‌دهنده، درصورت درخواست واحد تولیدی بدهکار، به بازار فرابورس یا کارشناس رسمی دادگستری مراجعه و تمام اموال و دارایی‌های واحد تولیدی را قیمت‌گذاری می‌نماید و با هدف تأمین طلب بانک و یا مؤسسه مالی و یا اعتباری بر روی درصد سهام قابل واگذاری به خریدار، یک مناقصه برگزار می‌کند تا مشخص شود که کدام خریدار با قبول درصد کمتری از سهام واحد تولیدی بدهکار، تمام بدهی او را می‌پردازد. با پرداخت میزان طلب بانک و مؤسسه مالی و یا اعتباری از واحد تولیدی توسط خریدار، آن بخش از سهم واحد تولیدی که در مناقصه مشخص شده است، به خریدار منتقل و اموال مورد رهن آزاد می‌شود.

درصورتی‌که بدهکار از مجوز فوق برای تسویه بدهیهای خود استفاده کند، درصورت شرط ضمن عقد در قرارداد مناقصه و درخواست خریدار، بدهکار مکلف است به خریدار سهام واحد تولیدی بدهکار اعم از اینکه بانک و یا مؤسسه مالی و یا اعتباری باشد و یا سهام خود را از طریق فرابورس خریداری کرده باشد، اجازه دهد تا با خرید نقدی بخش دیگری از سهام این واحد تولیدی به قیمت قبلی، سهام خود را تا سقف سهام مورد نیاز برای تشکیل مجمع عمومی فوق‌العاده، افزایش دهد.

2- در مورد معاملات بانکها و مؤسسات مالی و یا اعتباری مجاز، هرگاه مال مورد وثیقه به مبلغ پایه کارشناسی رسمی دادگستری مرضی‌الطرفین خریداری نداشته باشد، به تقاضای بستانکار و ضمن اخطار به تسهیلات‌گیرنده و راهن، مهلت دو ماهه داده می‌شود تا طلب بانک یا مؤسسه مالی و یا اعتباری را پرداخت کند و یا ملک مورد وثیقه را با پرداخت تمام یا بخشی از طلب بانک تا سقف مبلغ پایه مزایده فک رهن کند.

چنانچه ظرف مدت مذکور طلب بستانکار پرداخت نشود، مال مورد مزایده به بالاترین مبلغ پیشنهادی مشروط بر اینکه کمتر از هفتاد درصد (70%) مبلغ پایه مزایده نباشد، به فروش رسیده و طلب بستانکار وصول می‌شود. در صورتی‌که در مزایده اول، مال مورد مزایده به فروش نرسد، تکرار مزایده با قیمت کارشناسی جدید بلامانع است. هرگاه ارزش مال مورد وثیقه بیشتر از ارزش مورد مطالبه بانک باشد، تملک دارایی مورد وثیقه به اختیار بانک می‌باشد و الزامی در تملک ندارد. درصورت عدم وصول کامل طلب از این طریق، حق پیگیری وصول باقی‌مانده مطالبات از روشهای قانونی برای بستانکار محفوظ است. در اجرای این تبصره استفاده از سازوکارهای بورس کالا در اولویت قرار دارد.

 

دریافت وکالت بلاعزل از تسهیلات‌گیرندگان بابت وثیقه‌های در رهن ممنوع است

بند 8 الحاقی 27 لایحه بودجه سال 1391 به این شرح است: «دریافت وکالت بلاعزل از تسهیلات گیرندگان بابت وثیقه های در رهن بانک ها و موسسات مالی و اعتباری دولتی و خصوصی ممنوع می باشد و وثیقه گیرندگان موظفند فقط در قالب قراردادهای منعقده نسبت به اجرا گذاشتن وثیقه ها ، عمل نمایند».

*   متعاقبا بانک مرکزی در مورخّة  13 / 04 / 1391 در بخشنامه ای به تمامی بانک های سراسر کشور بخشنامه ذیل را ابلاغ نمود : 

بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران طی بخشنامه ای به بانک های دولتی ، غیردولتی ، شرکت دولتی پست بانک و موسسه اعتباری توسعه دریافت وکالت بلاعزل از تسهیلات‌گیرندگان بابت وثیقه‌های در رهن را ممنوع اعلام کرد.
دراین بخشنامه آمده است:  « دریافت وکالت بلاعزل از تسهیلات گیرندگان بابت وثیقه‌های در رهن بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری دولتی و خصوصی ممنوع می‌باشد و وثیقه‌گیرندگان موظفند فقط ‌در قالب قراردادهای منعقده نسبت به اجرا گذاشتن وثیقه‌ها، عمل نمایند. با عنایت به تکلیف قانونی مزبور، ضروری است بانک‌ها و مؤسسات اعتباری غیربانکی نسبت به حذف کلیه شروط و عبارات متضمن مفهوم «وکالت بلاعزل بانک/ مؤسسه مالی و اعتباری از تسهیلات گیرندگان در فروش وثیقه‌های در رهن آنها» از متن قراردادهای خود با تسهیلات گیرندگان اقدام نمایند. »  

قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور  

مصوّب 1 / 2 / 1394  مجلس شورای اسلامی ایران 

بند ( ب ) ماده 19  -  دریافت وکالت بلاعزل از تسهیلات گیرندگان و وثیقه گذاران بابت وثائق در رهن بانکها و مؤسسات اعتباری دولتی

و خصوصی ممنوع است و وثیقه گیرندگان موظفند در قالب قراردادهای منعقده یا سایر طرق قانونی نسبت به به اجرا

گذاشتن وثیقه ها عمل کنند. »  

نکات مهم :   اساساَ ، بانکهای متخلفی که وکالت بلاعزل از وثیقه گذار می گرفتند این دفاع رادر دادگاهها مطرح می کنند ، که اقدام آنها قبل از تصویب ممنوعیت در قانون بودجه ۹۱ بوده و از طرف دیگر احکام قانون بودجه فقط مختص به همان سال است !!! در حالی که : 

 *  اخذ وکالت بلا عزل از تسهیلات گیرندگان؛ بنا بر علل و قوانین مختلف ممنوع است :

 ماده 34 اصلاحی مورخ 29/11/1386 قانون ثبت اسناد و املاک کشور از قوانین آمره است و مرتهن برای وصول طلب خود باید بر طبق قانون مذکور تقاضای اجرا نماید و وصول طلب بانک مرتهن به نحوی است که در ماده مذکور مقرر گردیده و اقدام مغایر با آن وجاهت قانونی ندارد بنابر این اخذ وکالت بلاعزل از وام گیرنده به منظور فروش مال مرهونه توسط بانک و برداشت طلب خود از آن به جهت عدم طی مسیر قانونی ماده 34 اصلاحی مرقوم و یا تملک آن و لواینکه مازاد بر بدهی ارزش داشته باشد و نیز شرط عدم اعتراض و ادعای مدیون نسبت به تملک ملک وی مازاد بر میزان بدهی یا تصاحب باقیمانده ثمن مازاد بر بدهی خلاف قواعد آمره یاد شده بوده و صحیح نیست و در قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز چنین اختیاری برای بانکها پیش بینی نشده است ، بنابر این قبل از تصویب بند 7-7 فراز دوم قانون بودجه سال 1391 نیز ممنوعیت مزبور به شرح فوق از مقررات یاد شده استنباط می شد.

 

- بخشنامه بانک مرکزی به شماره ۳۷۰۹ مورخ  04 / 09 / 1381

- بند ۷-۷ ماده واحده قانون بودجه  سال 1391 کل کشور

- بخشنامه شماره ۹۱/۹۱۷۲۸ مورخ  11 / 04 / 1391

 - بند ب از ماده ۱۹ قانون رفع موانع تولید رقابت پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور

نظم عمومی‌ در قانون اروپا

نظم عمومی‌ در قانون اروپا

چکیده

هر فردی که معاهده شکل دهنده جامعه اروپا را خوانده باشد، به این نکته توجه نموده که کشور‌های عضو در صورت وجود تضاد در قوانین مورد بحث با سیاست عمومی یا نظم عمومی‌، مجاز به ممانعت از اجرای قوانین جامعه اروپا میباشند. اگرچه این مقررات- عمد‌تاً پیرامون قوانین بازار داخلی‌، که هسته این مقاله میباشد - از سال ۱۹۷۵ بدون تغییر باقی‌ مانده اند، قانون موضوعه دادگاه حقوقی اروپا، و در ادامه قوانین ثانویه، نشان داده است که کشور‌های عضو در نوع کاربردشان از سیاست دولتی به دقت مورد کنترل و بررسی قرار میگردند. هدف این مقاله تایید عملی‌ وجود استثنا در این مورد است، با این فرض که دادگاه و قانون ثانویه نه تنها محتوای شکل دهنده سیاست دولتی یک کشور عضو را تعریف نمایند، بلکه همچنین فرایند مستحکم اجرای آن را نیز شکل دهند.

۱ مقدمه

از بخش چکیده روشن میگردد که هسته مطالعه کوتاه ما سوال مقابل میباشد : تا چه میزانی‌ نظم عمومی‌ کشور‌های عضو مانع از ایجاد نظم قانونی اروپا میگردند ؟

پا ورقی : دکتر کاترین (Kessedijan) استاد دانشگاه پانتئون فرانسه است.

۱. به سرعت میتوان محدودیت موجود در این مقاله راّ تشخیص داد.  

دغدغه ما در این جا نظم عمومی‌ جامعه نمیباشد. نظم عمومی‌ به مفهوم مجموعه‌ای از قوانین اجباری است که توسط اتحادیه اروپا ایجاد شده و میبایست به شکل اجباری در تمامی کشور‌های عضو اجرا گردد.

پیش از پرداختن به این سوال بدین صورت، لازم است تا محتوای مفهوم " نظم عمومی‌ " را شفاف سازی نمائیم. در حقیقت، نقطه آغاز ما اصطلاح فرانسوی " نظم عمومی‌ " میباشد. این اصطلاح در انگلیسی به " سیاست عمومی " یا " نظم عمومی‌ " ترجمه شده است.  تا به این تاریخ برای من روشن نشده که آیا بین این مفاهیم در قانون فرانسه و در قانون انگلیس یا حقوق عرفی به لحاظ محتوا یا روش تفاوتی وجود دارد یا خیر. به منظور آگاهی‌ خواهنده از مقدمات پایه ما، طبقه بندی مقابل را پیشنهاد میدهیم : منظور ما از بیان اصطلاحات رایج مطرح شده در بالا، پوشش تمامی قوانین اجباری میباشد.

و صرف نظر از هر نام فرانسوی که داشته باشد ( قوانین پلیس، قوانین اجرائی فوری، قوانین نظم عمومی‌ ).  قوانینی‌ که طرفین اختیار لغو آن را ندارند. این قوانین اجباری منابع متفاوتی دارند. این قوانین یا توسط کشور و به صورت یک طرفه و به منظور حمایت از ارزش‌های بنیادین جامعه ایجاد میگردد، یا این که در سطح منطقه‌ای یا حتی در سطح بین المللی / چند جانبه خلق میگردد. در صورت ایجاد در سطح نظم قانونی بین المللی، این قوانین تحت عنوان قوانین " jus cogens" واجد شرایط میگردند. در رابطه با روش، تفاوت میا‌‌ن قانون پلیس و قانون نظم عمومی‌ در لحظه مداخله آنها نهفته شده است. قانون پلیس تعارض مربوط به تحلیل قوانین را قطع مینماید. در حقیقت، هنگامی که یک قانون پلیس اعمال پذیر تلقی‌ میگردد، الزام و در حقیقت قدرتی‌ برای جستجوی قانون خارجی‌ که قابل اعمال در این شرایط باشد وجود نخواهد داشت. به همین علت است که این قوانین گاها " قانونی کاربردی فوری " نامیده میشوند. در مقابل، قوانین سیاست عمومی‌ پس از تعارض تحلیل قوانین مداخله نموده و یک قانون خارجی‌ اعمال پذیر تلقی‌ میگردد. فرد مسول اعمال قانون مزبور میبایست تجزیه و تحلیل مقایسه‌ای از نتایج به دست آمده به واسطه اعمال قانون خارجی‌ و نیز نتایج مربوط به قانون اجباری صورت دهد. 

در صورتی‌ که نتایج غیر قابل قبول باشد، بخش مربوط به قانون خارجی‌ مغایر با قانون اجباری تلقی‌ شده مسترد شده و قانون اجباری اعمال میگردد. به صورت معمول، هم قانون پلیس و هم قوانین اجباری یا قوانین سیاست عمومی‌ مورد لحاظ، قوانین مربوط به دولت انجمن میباشند.

با این وجود، به خصوص در اروپا، اتخاذ یک هنجار اجباری خارجی‌ مجاز شمرده میشود.

از زمان آغاز، معاهده شکل دهنده جامعه اروپا تعدادی ماده گنجانده که تا به امروز بدون تغییر مانده اند، که با استفاده از آنها کشور‌های عضو قادر به استفاده از قوانین سیاست عمومی‌ خود به منظور مسدود نمودن اعمال یک قانون ‌اروپایی میباشند. این امر به خصوص در مورد اهداف بازار داخلی‌ صحت داشته و ما تجزیه و تحلیل خود را به این حیطه از قوانین جامعه اروپا محدود خواهیم نمود. 

ماده شاخص به صورت ذیل میباشد: 

مفاد موجود در لوایح ۲۸ و ۲۹ ممانعت یا محدودیت‌هایی‌ را بر واردات، صادرات یا کالا‌های موجود در ترانزیت وارد نمینماید....

در نهایت، میبایست توجه نمود که معاهده (EC) سه‌ مفهوم را اعمال مینماید که محتوای مجزا و منحصر داشته و مطابق با ECJ  تعویض پذیر نمیباشند. از این رو، دغدغه ما در این جا تنها استثنای سیاست عمومی‌ میباشد. دوما، ممکن است که دو یا تمامی سه‌ مفهوم مورد استفاده در لایحه ۳۰ در یک مورد منحصر مورد بحث قرار گیرند. بدین ترتیب در مورد نمونه‌هایی‌ که در ذیل بررسی‌ مینماییم، استدلال (ECJ) را مطابق با رابطه آن با استثنای سیاست عمومی‌ شناسائی خواهیم نمود. سوماً، استثنای سیاست عمومی‌ نه میتواند به منظور پوشش سایر حیطه‌های حمایتی همچون حمایت مصرف کننده و نه به منظور ذخیره برخی‌ از حیطه‌ها برای رقابت انحصاری کشور‌های عضو مورد استفاده قرار گیرد. قانون کلی‌ تفسیر قانونی محدود کننده میباشد. ماده قانونی نقل شده به آزادی چرخش کالا‌ها مربوط میگردد، ولی‌ ماده قانون‌های مشابه در تمامی سایر آزادی‌ها گنجانده شده اند. منظور ما این است که ردّ ( استثنا ) سیاست ، مطابق با تفسیر (ECJ)، صرف نظر از حیطه خاص قانونی ،در تمامی حیطه‌های بازار داخلی‌ مشابه میباشد.

سعی‌ خواهیم نمود تا این مقوله را با لحاظ نمودن قانون موضوعه دادگاه و تعدادی از آخرین رهنمود‌ها نمایش دهیم. دو جنبه در این مساله وجود دارد، که میبایست تمیز داده شود : ابتدا، محتوای اصطلاح " نظم عمومی‌ " ( بخش ۲) ؛ دوما ، نحوه تاثیر گذاری آن به صورت عملی‌. ( بخش ۳)

۲ محتوای " سیاست عمومی‌ " 

ماجرای ردّ ( استثنا) سیاست عمومی کشور‌های عضو در قانون اروپا در مسیر صحیحی آغاز گردید. مؤسسان آن میدانستند که کشور‌های عضو روش‌های متفاوتی برای ساخت جوامع خود داشته، و دریافته بودند که کشور‌های عضو ممکن است آرزوی ارتقای ارزش‌های متفاوت را داشته و میخواهند در نحوه برخورد با فعالیت‌های خاص متفاوت ظاهر گردند. 

در نتیجه، همانطور که در بستن معاهده معمول است، کشور‌های عضو هر زمان که از سوی قوانین بازار داخلی‌ به تناقض برسند، مجاز به استفاده از قوانین سیاست عمومی‌ خود میباشند. در ذهن مؤسسان روشن بود که محتوای قوانین سیاست عمومی‌ مزبور میبایست  بسته به نیاز کشور‌های عضو به خود آنها واگذار گردد. از این رو، معاهده (EC) تعریفی از مفهوم یا روش اعمال آن ارائه نداده است. اولین مرتبه‌ای که (ECJ) مجبور به تصمیم گیری در رابطه با موردی از این قبیل استثنا‌ها گردید، تصمیمی را ارائه نمود مبنی بر اینکه که کشور‌های عضو مسئولیت واحدی در تعیین سیاست عمومیشان دارا میباشند. دادگاه که از نقطه نظری سنتی‌ پیروی می‌نمود، بیان نمود که سیاست عمومی‌ مفهومی‌ قلمروی دارد که ممکن است در طول زمان گسترش یابد. از این رو (ECJ) تصدیق نمود که کشور‌های عضو میتوانند محتوای سیاست عمومی‌‌شان را در صورت لزوم تغییر دهند. به همین علت است که معمولاً می‌گوییم که سیاست عمومی‌ نه تنها یک مفهوم قلمروی بوده، بلکه همچنین یک مفهوم حساس به زمان نیز میباشد. هیچ کس نمیداند که سیاست عمومی‌ فردا چه خواهد بود. 

با این وجود، در تصمیم مزبور (ECJ) از پیش نشانه‌های اندکی‌ را در ارتباط با گام‌های استدلالی بعدی فراهم نموده بود. در صورتی‌ که کشور‌های عضو در تعریف سیاست عمومیشان آزاد بودند، تاثیر دقیق سیاست مزبور بر اعمال قوانین ‌اروپایی به لحاظ کنترل برای دادگاه اهمیت داشت. این تصمیم نسبتا متوازن چندی بیشتر دوام نیاورد. در سال ۱۹۷۷، دادگاه شروع به دخالت در محتوای اولیه سیاست عمومی‌ کشور‌های عضو نمود. در مورد بوشقو، (Bouchereau) تصمیمی را اتخاذ نمود. 

به واسطه این تصمیم، دادگاه شروع به کاهش اختیار کشور‌های عضو در تعریف محتوای نظم عمومی‌ خود نمود. دو ضابطه منحصر برای مشخص شدن هر قانون به عنوان سیاست عمومی لازم است: ابتدا، میبایست خطر جدی و حقیقی‌ را بیان نماید، نه فقط هر تخطی از قانون را؛ دوما، هدف قانون سیاست عمومی‌ میبایست حمایت از بهره بنیادی اجتماعی مورد بحث باشد. 

اولین کاربرد این خط از استدلال، یک سال بعد و زمانی‌ رخ داد که (ECJ) با قانونی ملی‌ مواجه گشت که تجاری سازی و تخریب وجه رایج ( اساسا سکه ) را منع می‌نمود. دادگاه این سکه‌ها را کالا‌هایی‌ تلقی‌ نمود که قوانین مربوط به چرخش آزاد کالا‌ها به آن اعمال می‌گشت. با این وجد، دادگاه پذیرفت که کشوری که دارای قدرت مطلق در رابطه با وجه رایج خود باشد، در سازمان دهی‌ تجارت در وجه رایج آزاد میباشد، حتی اگر وجه رایج مزایده‌ای قانونی نباشد. با این وجود، این مورد چندان مورد توجه ما نمیباشد. 

خطی‌ از این موارد که بسیار بحث بر انگیز میباشد، در رابطه با نمونه متعارف آن به صورت مقابل میباشد: شرکتی که در کشور (A) ثبت شده است، قرارداد ساخت یک کارگاه را در کشور (B) بسته است. در کشور (A)، قوانین کار انعطاف پذیر تر بوده و میزان خسارت کمتر میباشد، بدین ترتیب شرکت تصمیم به استفاده از نیروی کار خود به منظور بستن قرارداد در کشور (B) مینماید. کارمندان به صورت موقت و تا زمانی‌ که مورد نیاز باشند( که معمولاً حدود یک تا دو سال میباشد)، جابجا میگردند. کشور (B) خواستار اعمال قانون کار خود در مورد کارمندان مورد بحث میباشد. غالبا، کشور (B) بر این ادعا است که قانون کارش بخشی از سیاست عمومی‌ خود تا قانون اجباری یا قانون پلیس بوده و از این رو خواستار جایگزینی خود تحت استثنای سیاست عمومی‌ معاهده (EC) میباشد. اولین مرتبه‌ای که (ECJ) با چنین موردی مواجه گردید، بر این نظر بود که کشور (B) قدرت کافی‌ به منظور جلوگیری شرکت کشور (A) از استفاده از نیروی کار خود به منظور انجام خدمات در کشور (B) و تحت گردش آزاد خدمات دارا نمیباشد. کشور‌های عضو، که این تصمیم به اطلاع‌شان رسید، اقدام به مذاکره دستور العملی نمودند تا بدین ترتیب تعدادی قوانین اجباری کشور مقصد را که قابل اعمال به کارمندان جابجا شده در چارچوب گردش آزادی خدمات میباشد، ارائه نمایند. 

با این وجود، این دستور العمل طرفین را از پیگرد قانونی موارد قانونی اشتغال باز نداشت، که این امر منجر به این گردید که تعداد زیادی از موارد قانونی از سوی دادگاه تصمیم گرفته شده و نیز موارد بیشتری همچنان در حال تعلیق باشند. 

ما تمامی این موارد به تفعیل تحلیل نخواهیم نمود. در مقابل، به منظور رسیدن به هدف خود دروس اصلی‌ فرا گرفته شده برجسته خواهند گردید. 

در وحله اول، (ECJ) دیگر تهدید یا خطری از جانب کشور‌های عضو احساس ننموده و در تصمیم گیری واجد شرایط بودن قوانین اجباری کشور‌های عضو تعاملی ننماید. 

در حقیقت، در مورد " اربلید "، دادگاه به منظور ردّ (مستثنا نمودن ) سیاست دولتی به تعریف " قانون پلیس " پرداخت. بدین منظور، دادگاه از تعریفی استفاده نمود که کاملا برای متخصصین امر حقوق بین المللی آشنا میباشد. این مفهوم توسط فرانچسچاکیس و در مقاله مقاله وی در مورد قانون پلیس  ابداع گشت. حتی اگر محتوای تعریف به خودی خود شگفت آور نبود، تصمیم دادگاه در لزوم تعریف منحصر و مشترک برای استثنای سیاست عمومی‌ موجب شگفت همگان گردید. متعاقباً، اختیار کشور‌های عضو برای تعریف آنچه " قانون پولی‌ " لحاظ میگردد، به میزان قابل ملاحظه‌ای تنزل یافت.با تلفیق مورد بوشرو (Bouchereau) که در بالا بدان اشاره شد، اربلید و نیز موردی دیگر در آزادی گردش افراد، مشخص میگردد که کشور‌های عضو تنها میتوانند از ارزش‌های بنیادین خود که نقش هسته‌ای در سیستمشان دارد محافظت نمایند. درس دوم بر این نظر است که کشور مقصد میبایست به شکلی‌ پیوسته محتوای قوانین خود را با محتوای قوانین کشور مبدأ مقایسه نماید. در نتیجه، تنها تعداد اندکی‌ از قوانین کشور مبدأ توسط کشور مقصد و تحت استثنای سیاست عمومی‌ قابل انسداد خواهد بود. این نتیجه به دلیل پیچیدگی‌ و ایجاد نتایج مبهم مورد انتقاد بوده، ولی‌ با این وجود دادگاه از این حد استدلال فراتر نرفته است.

جدیدترین روند از قانون (EC) ثانویه ناشی‌ میگردد. این روند همراه با دستور العمل تجارت الکترونیک معرفی‌ گردید. این دستور العمل پیچیده بوده، و در عین حال هدف اصلی‌ آن سازمان دهی‌ گردش خدمات در جامعه اطلاعات میباشد. ماده بنیادین آن لایحه ۳ است، که به بخش‌های متعددی تقسیم بندی گردیده است؛ مهم‌ترین قسمت‌های آن که مرتبط با هدف ماست، بخش ۱،۲ و ۴()() میباشد. لایحه ۳(۱) وظایف کشور مبدأ را ارائه میدهد :

هر کشور عضو تضمین مینماید که خدمات جامعه اطلاعاتی‌ فراهم شده از سوی ارائه دهنده خدمات که بر روی قلمرو آن نصب گردیده است، با قوانین ملی‌ قابل اعمال در کشور عضو مورد بحث مطابقت دارد.

لایحه ۳(۲) وظایف کشور مقصد را این چنین تعریف مینماید: " کشور‌های عضو به دلیل قرار گیری در حیطه هماهنگ، آزادی لازم برای ارائه خدمات جامعه اطلاعات از کشور عضو دیگر را محدود نمی‌نمایند." 

با این وجود، تعداد از استثنا‌ها در لایحه ۳(۴) مطرح شده اند. استثنایی که مرتبط با هدف ما در این مقاله است، به صورت زیر مطرح گردیده است : 

فسخ از پاراگراف ۲ مربوط به  خدمات جامعه اطلاعاتی‌ مفروض و در صورت برقراری شرایط مقابل اتخاذ مینمایند : (ا) اقدامات به یکی‌ از دلایل مقابل لازم میباشند : - سیاست عمومی‌، به خصوص در پیشگیری، بررسی‌، رددیابی و پیگرد جرائم جنایی، از جمله محافظت از افراد زیر ۱۸ سال و مقابل با هر گونه تحریک یا دشمنی نژادی، جنسیتی، مذهبی‌ یا ملیتی، و خشونت علیه‌شان انسانیت. 

برای اولین مرتبه، استثنای سیاست عمومی با مثال‌هایی‌ مکمل گردید که مشخص نمودند چه شرایطی منجر به این حالت میگردد. در حالی‌ که این فهرست باز بوده و تنها برای ارائه مثال به کار میرود، مشخص است که، در مورد تعبیر و تفسیر ماده قانون متنی، مثال‌های ارائه شده در اینجا تحت عنوان شاخص‌هایی‌ به کار میروند که در شکل‌گیری محدودیت‌های این ماده قانون‌ها نقش ایفا مینمایند. 

از این رو، هنگامی که از یک دادگاه خواسته میشود تا اقدام صورت گرفته از سوی یک عضو را ارزیابی نماید، دادگاه به مقایسه این اقدامات با مثال‌های درون فهرست میپردازد، که در آن مقایسه نشان دهنده بیشترین میزان آزادی اعطا شده به کشور‌های عضو میباشد. به بیان دیگر، برای اولین مرتبه کشور‌های عضو، به واسطه ارائه این مثال ها، به قانون ثانویه جامعه امکان کاهش آزادی و اختیار برای تعریف سیاست عمومیشان را داده است. این توسعه بر ظرفیت کشور عضو به منظور انسداد خدمات جامعه اطلاعات و در جهت حفظ ارزش‌های بنیادین آن تاثیر خواهد داشت. 

این روند با توجه به غوغای سیاسی که به واسطه دستور العمل خدماتی در برخی‌ از کشور‌های عضو ایجاد شده، با محدودیت روبرو است. در واقع، لایحه ۱۶(۱)() دستور العمل خدماتی مثالی را از الزامات شکل گیری سیاست عمومی‌ و در جهت تاثیر گذاری این دستور العمل ارائه نمینماید. با این وجود، سایر ماده قانون‌ها ممکن است ابهام بیشتری داشته باشند. در نتیجه، میبایست به توسعه قانون ثانویه توجه داشته باشیم.

نه تنها تعریف محتوای سیاست عمومی‌ کشور‌های عضو شدیدا از سوی قانون ثانویه و (ECJ) کنترل میگردد، بلکه همچنین تاثیر گذاری خود استثنا نیز کاملا از سوی قانون (EC) کادر بندی میگردد.

۳ تاثیر گذاری مستحکم استثنای سیاست عمومی‌

در اوایل توسعه قانون ثانویه اروپا، آزادی کشور‌های عضو به منظور استفاده از اقدامات سیاست عمومی ، در صورت تکمیل بودن دستور العمل ناموجود لحاظ شده و در برگیرنده تمامی اقدامات لازم به منظور حفاظت از سیاست عمومی‌ مزبور می‌بود. این مورد برای دستور العمل‌های ۶۴ / ۲۲۱، ۶۸/ ۳۶۰ و ۷۳ / ۱۴۸ برقرار بود که با حق ورود و اقامت شهروندان یک کشور عضو به عضوی دیگر و یا ردّ اجازه اقامت به دلایل امنیتی و سیاست عمومی‌ مربوط می‌گشت. (ECJ) بر این نظر بود که تمامی دستور العمل‌ها برای اقدامات لازم فراهم گشته و کشور‌های عضو حقی‌ برای افزودن به اقدامات مزبور را دارا نمیباشند.

در بسیاری از موارد دیگر، (ECJ) بر این نظر بود که، هنگامی که یک دستور العمل قصد تعدیل و تنظیم نمودن کامل یک موضوع خاص را دارا باشد، کشور‌های عضو اختیار و آزادی لازم را به منظور استفاده از سیاست عمومیشان در خلال مذاکرات را دارا میباشند. ولی‌ با اتمام مذاکره و پذیرفتن متن جامعه ( اجتماع)، کشور‌های عضو ظرفیت خود به منظور استفاده از سیاست عمومی‌‌شان را در جهت کاهش اعمال دستور العمل از دست دادند. تصمیمات مرتبط دادگاه عموما مبتنی‌ بر اصول همکاری بوده، که ریشه در لایحه ۱۰ معاهده (EC) دارند. به خصوص پاراگراف دوم آن که به صورت مقابل میباشد: " [ کشور‌های عضو] میتوانند از هر اقدامی که اهداف این معاهده را به مخاطره بیندازد، کناره گیری نمایند ." ابتدا تفکر بر این بود که استثنای سیاست عمومی‌ میتواند به عنوان یک استثنا بر این الزام منفی‌ تحمیل شده بر کشور‌های عضو و از سوی معاهده (EC) تاثیر داشته باشد. با این وجود، در سال‌های اخیر کاملا مشخص شده است که حتا استثنای سیاست عمومی‌ محدود به اصول همکاری میباشد. 

همچنین دادگاه از اصول تناسب به منظور کنترل کفایت اقدامات کشور‌های عضو که از قوانین اجباری‌شان نشأت می‌گیرد، استفاده نموده است. اگرچه، این امر مختص سیاست عمومی‌ نمیباشد، زیرا هر اقدام اتخاذ شده از سوی کشور‌های عضو تحت آزمایش تناسب قرار میگیرند. به علاوه، آزمون تناسب ممکن است دلالت بر یک جابجایی‌ داشته باشد : (ECJ) اختیار و آزادی کشور‌های عضو را جایگزین خود مینماید. بررسی‌ قانونیتر بودن آزادی دادگاه به نسبت آزادی کشور‌های عضو میبایست مشخص گردد.

آخرین دم از آزادی کشور‌های عضو در جهت استفاده از سیاست عمومی‌ در مقابل الزامات اروپا، از مورد " کلیسای ساینتولوژی " ناشی‌ میگردد. در این جا، دادگاه با اقدامات فرانسه در زمینه انتقال سرمایه در حیطه گروه کلیسای ساینتولوژی و برای منافع شعبه فرانسه مواجه گردید. یکی‌ از اقدامات شامل تحمیل اختیار پیش از هر انتقالی میباشد. میبایست به خاطر داشت که فرانسه کلیسای ساینتولوژی را به عنوان یک فرقه در راستای تمامی پیامد‌های سیاسی و قانونی لحاظ مینماید. مشخص بود که اختیار و قدرت اولیه باعث ایجاد مانع و نیز محدودیت در مقابل آزادی جابجایی‌ سرمایه میگردد. در این زمینه هیچ گونه بحثی‌ وجود ندارد. با این وجود، فرانسه سیستم اختیار اولیه را تنها روش موجود برای مقامات فرانسوی در جهت ایجاد اطمینان از همسو بودن تمامی اقدامات با سیاستشان در نظر گرفت. با این وجود، دادگاه نزاری متفاوت داشت. دادگاه بر این نظر بود که عمومیت قانون چنان بود که هیچ متصدی از قبل نمیدانست که چه شرایط خاصی‌ منجر به اعطا یا ردّ اختیار میگردد. 

بدین ترتیب، برایا دادگاه، شاید اختیار اولیه یک الزام بود، ولی‌ نمیتوانست به عنوان یک الزام مشخص در نظر گرفته شود. نتایج کاملا با مفهوم معمول استثنای سیاست عمومی‌ مغایر بوده، و واقعیت این است که محتوای آن لزوما در طول زمان میتواند دچار تحول گردد.

در حقیقت مشخص است که یک کشور میبایست با فعالیت‌های درون بازار وفق پیدا نماید. مجبور نمودن یک کشور در جهت تعیین پیشاپیش شرایط خاصی‌ که در آن اختیار لازم خواهد بود، کشور را محکوم به این مینماید که همواره متصدی همراه با تاخیری بوده و این کشور در تلاش برای کنار زدن اقدامات قانونی مغایر خواهد بود.

مقولاتی فوق الذکر بدین معنی‌ نیست که ما لزوم تایید تناسب اقدامات سیاست عمومی‌ را انکار مینماییم. مشخص است که استثنای سیاست عمومی‌، همچون هر اقدام دیگر اتخاذ شده توسط کشور‌های عضو، میبایست با اصول تناسب سازگاری داشته باشد. در حقیقت، سازگاری با اصول تناسب به اصلی‌ کلی‌ تبدیل شده است. با این وجود، با ملزم نمودن کشور‌ها برای دقیق بودن در رابطه با نوع فعالیت‌هایی‌ که به سیاست عمومی‌ صدمه زده، و علاوه بر آن، با ملزم نمودن آنها برای انجام آنچه پیشبینی‌ و برنامه ریزی شده، (ECJ) کشور‌ها را از مهمترین تاثیر استثنای سیاست عمومیشان محروم میسازد. 

در حقیقت، استثنای سیاست عمومی‌ تحت عنوان کنترل حال حاضر فعالیت‌ها در بازار ایجاد میگردد. با این وجود، قانون گذاران نسبت به عوامل اصلی‌، تصور کمتری در بازار دارند. از این رو، برای هر قانون گذار در دنیا، تصور پیش از واقعیت بسیار دشوار میباشد.  جنگ در مقابل آنچه غالبا از آن به عنوان تروریسم یاد میگردد، امروزه مثالی دراماتیک و در عین حال روشن از این دشواری میباشد.

 

۴ نتیجه گیری 

به صورت خلاصه، با گرد آوری تمامی محدودیت ها، دادگاه در مورد استفاده از استثنا‌های سیاست عمومی‌ معاهده مبنای (EC) به نتیجه رسیده است. این امر صحت دارد که استثنا در قانون اولیه سالم باقی‌ مانده است، ولی‌ آزادی کشور‌های عضو به میزان بسیار اندکی‌ کاهش یافته و باعث محدودیت آنها نگشته است. ترس (ECJ) از این که کشور‌ها ممکن است استفاده از استثنای سیاست عمومی‌ را مورد سو‌ استفاده قرار دهند، صحیح بود. این ترس باعث گردید که تنها مواردی از ماده قانون مزبور باقی‌ بماند که به کشورها امکان اعمال استثنا را دهد. مورد امگا (Omega) مثالی جدید است که در آن، دادگاه نهایتاً اقدام کشور عضو را تحت استثنای سیاست عمومی‌ پذیرفت. با این وجود، مورد مزبور برای هدف مقاله ما قابل توجه نمیباشد.

‌ در آن مورد، دادگاه پذیرفت که آلمان تجاری سازی بازی ویدئویی را ممنوع سازد، زیرا این امر به وضوح باعث تخطی از حفاظت اساسی‌ از انسانیت و زندگی‌ انسانی‌ میگردد. ولی‌ چه کسی‌ امروزه میتواند بگوید که حمایت از حقوق انسانی‌ جز سیاست عمومی‌ جامعه اروپا محسوب نمیگردد ؟ از این رو، منطق این که به آلمان برای منع تجاری سازی بازی ویدئویی جواز داده شد این است که، سیاست عمومی‌ آلمان کاملا مشابه سیاست عمومی‌ اروپا میباشد. 

ما همچنان در انتظار موردی هستیم که در آن سیاست عمومی‌ کشور عضو متفاوت از جامعه اروپا بوده، و در آن کشور عضو به پیروزی دست یابد. شاید جامعه اروپا امروزه چنان یکپارچه باشد که استثنا‌های سیاست عمومی‌ غیر قانونی اعلام گردد. در مورد این مساله شک داریم. این امر عمد‌تاً به این علت است که سیاست عمومی‌ غائی‌ترین نماد فرهنگ بوده و بر این تفکر هستیم که فرهنگ‌های مختلف کشور‌های متفاوت غنائی را ایجاد مینمایند. در صورتی‌ که سازمان‌های ‌اروپایی چنان عمل نمایند که گویی فرهنگ‌های کشور‌های عضو دیگر مجاز به مطرح نمودن خود نباشند، از شکل‌گیری کمپین‌های ضدّ ‌اروپایی نمیبایست شگفت زده شویم.

 مترجم :   «  حسین مهدوی صیقلانی »

                                                      پایان

 

----------------------------------------------------------------

پا ورقیها

۱ مثال خوبی‌ از این طبقه بندی نظم عمومی‌ در مورد اینگمار (ingmar) مشاهده میگردد. در آن مورد، (ECJ) با قراردادی بین شرکتی از ایالات متحده و کارگزاری واقع در انگلستان مواجه گشت. قرارداد مزبور تحت نظارت قانون کالیفرنیا بوده که با توافق هر دو طرف انتخاب گردید. قرارداد از سوی شرکت آمریکایی فسخ شده و کارگزاری مربوط برای دریافت خسارت تلاش نمود، اگرچه قانون کالیفرنیا برای چنین موردی هیچ گونه خسارتی در نظر نمیگیرد.

دادگاه دستور العمل ۸۶/ ۶۵۳ مورخه ۱۸ دسامبر ۱۹۸۶ را در مورد کارگزاران مستقل بررسی‌ نموده، و تصمیم گرفت که سیاست عمومی‌ اروپا پرداخت خسارت را در مورد فسخ قرارداد اعمال نماید، مگر این که کارگزار قصوری را مرتکب شده باشد. متعاقباً، در آن مورد خاص قانون کالیفرنیا کنار زده شده و جایگزین قانون اجباری جامعه اروپا میگردد.

۲. دشواری در ترجمه این مفاهیم توسط کنوانسیون رم در زمینه قوانین اعمال پذیر به الزامات قراردادی با مثال شرح داده شد.

۳. ارزش‌ها میتواند فرهنگی‌، انسانی‌، جامعه شناسی‌، اقتصادی یا سیاسی باشد.

۴. مفهوم بحث برانگیز " سیاست عمومی‌ میا‌‌ن مللی " در این جا ذکر نشده است. 

۵ این همان مقوله‌ای است که توسط لایحه  کنوانسیون ۱۹۸۰ رم در زمینه قانون قابل اعمال به الزامات قراردادی ارائه گردید. لایحه ۷(۱) از ابتدا بحث بر انگیز بود، تا حدی که بر خلاف رویه معمول در قانون معاهده اروپا، کشور‌های عضو مجاز به ایجاد شرطی به منظور جلوگیری از اعمال ماده قانون مزبور در کشورشان شدند. چنین شرطی توسط آلمان، لوکزامبورگ و انگلستان ایجاد گردید. این ماده قانون همچنین هسته بحث بر انگیزی در خلل مذاکرات برای جایگزینی کنوانسیون رم میباشد. 

۱۰  به بیان دیگر، تخصیص مهارت بین کشور‌های عضو و جامعه در معاهده (EC) و به واسطه ماده قانون‌هایی‌ تعریف شده، و استثنای سیاست عمومی‌ نمیبایست به منظور تغییر دادن این مفاد مورد استفاده قرار گیرند.

 

۱۳  این مورد دارای عواقبی بر قانون بین المللی خصوصی میباشد: دادگاهی‌، که با یک استثنای سیاست عمومی‌ مواجه شده، میبایست در زمان اتخاذ تصمیم سیاست عمومی‌ را اعمال نماید، و نه در زمانی‌ که همه وقایع رخ داده است. 

۱۹ موارد متعددی در زمینه‌های متفاوت وجود دارد. در مورد ۶۰/۰۰، بند ۴۴، که در آن دادگاه این حقیقت را در میابد که یک فرد خارجی‌ که در قلمرو یک کشور عضو و مغایر با قوانین مهاجرتی اقامت دارد، برای سیاست عمومی‌ تهدید محسوب نمیگردد. در مورد ۳۸ / ۳۹، و در اعمال کنوانسیون ۱۹۶۸ بروکسل، که در آن ایتالیا از استفاده از استثنای سیاست عمومی‌ منع گردید، که در این مورد تصمیم فرانسوی‌ها این بود تا شرکت ایتالیائی را برای تخطی از قوانین فرانسه در مالکیت فکری محکوم نماید.

۲۲ مورد ۱۰۰ / ۰۱. در این مورد، آقای الازبال، که عضوی از () بود، به دلیل این که حضور وی تهدیدی برای نظم عمومی‌ تلقی‌ می‌گردید، از اقامت وی جلوگیری به عمل آامد. دادگاه این موضوع را پذیرفت، ولی‌ در عین حال برخی‌ از قوانین فرانسه را در مورد آقای الازبال اعمال نمود.

۲۴ دستور العمل ۲۰۰۰ / ۲۱ / () پارلمان اروپا و شورا مورخه ۸ ژوئن ۲۰۰۰ در رابطه با برخی‌ از جنبه‌های قانونی خدمات جامعه اطلاعاتی‌، و به خصوص تجارت الکترونیکی، در بازار داخلی‌. ما تجزیه و تحلیل دقیقی‌ از تمام قانون ثانویه صورت ندادی و تعدادی دستور العمل اولیه ممکن است وجود داشته باشند که ساختاری مشابه دستور العمل تجارت الکترونیک دارا میباشند. با این وجود، شایان ذکر است که دستور العمل ۸۹ / ۵۵۲/ ()، در زمینه تلویزیون بدون مرز، صراحتاً حیطه‌های سیاست عمومی‌ را تعریف مینماید. کشور‌های عضو مجازند تا در تعدادی از حیطه‌ها بیش از آنچه دستور العمل‌ها ارائه میدهند، سختگیر باشند.

۲۶  به عنوان مثال، لایحه ۱(۵)، بر این نظر است که دستور العمل بر قوانین جنایی کشور‌های عضو تاثیر نمی‌گذارد. با این حال بلافاصله پس از آن، همان متن بیان میدارد که : " کشور‌های عضو آزادی لازم برای ارائه خدمات را با استفاده از مفاد قانون جنایی محدود نمینماید."

۲۷  اخیرا و در رابطه با مدیریت اتلاف.

۲۹ هلند ()، در اعمال دستور العمل ۶۴ ۲۲۱ / () مورخه ۲۵ فوریه ۱۹۶۴ در زمینه هماهنگی اقدامات ویژه مربوط به جابجایی‌ و اقامت ملیت‌های خارجی‌، که بر پایه سیاست عمومی‌، امنیت عمومی‌ یا سلامت عمومی‌ توجیه میگردد. 

 

 

 این مقاله دو سال قبل به درخواست یکی از دوستان دانشجوی دوره دکتری ترجمه گردید.