مشروح راُی وحدت رویه شماره 805 هیاُت عمومی دیوان عالی کشور

راُی وحدت رویه شمار ۸۰۵ هیات عمومی دیوان عالی کشور

مقدمه

جلسه هیات ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 62 / 99 راس ساعت ۸:۳۰ روز سه‌شنبه، مورخ ۱۶/۱۰/۱۳۹۹ به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سیداحمد مرتضوی مقدّم، رئیس محترم دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سید محسن موسوی، نماینده محترم دادستان ‌کل‌ کشور و با شرکت آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان ‌عالی‌ کشور تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده محترم دادستان ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور راُی وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره ۸۰۵ ـ ۱۶/۱۰/۱۳۹۹ منتهی گردید.

الف) گزارش پرونده

به استحضار می‌رساند، آقای محمدصادق اکبری، رئیس کل محترم دادگستری استان مازندران، با اعلام اینکه از سوی شعب بیست و دوم و بیست و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران، در خصوص اعتبار تعیین وجه التزام قراردادی در تعهدات پولی بیش از شاخص تورم اعلامی موضوع ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، آراء مختلف صادر شده، درخواست طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان عالی کشور نموده است که گزارش امر به‌شرح آتی تقدیم می‌شود:

الف) به حکایت دادنامه شماره ۰۵۱۵ ـ ۱۹/۶/۱۳۹۶، شعبه ۱۴ دادگاه عمومی حقوقی شهرستان ساری، «در خصوص دعوی شرکت سهامی پشتیبانی امور دام استان مازندران به طرفیت ۱. شرکت تعاونی تولیدی … ۲.صندوق ضمانت سرمایه‌گذاری تعاون به خواسته محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت مبلغ ۵۱,۹۹۹,۸۸۷ ریال به عنوان خسارت وجه التزام قراردادی … بدین توضیح که خواهان اظهار داشت شرکت امور دام قراردادی … مبنی بر فروش مقدار ۳۹۲۱۵۶ کیلوگرم ذرت به مبلغ ۲,۹۹۹,۹۹۳,۴۰۰ ریال با خوانده ردیف اوّل منعقد و خوانده ردیف دوم بازپرداخت آن را با صدور ضمانت‌نامه بانکی … تضمین نموده است. پس از انقضاء مدت قرارداد و عدم ایفاء تعهدات و صدور گواهی عدم پرداخت چک شرکت … درخواست وصول ضمانت‌نامه را نموده ولی خوانده ردیف دوم با ۲۶ روز تاخیر نسبت به پرداخت آن اقدام و در حال حاضر وفق ماده دوم و بند یک ماده چهارم و ماده ششم قرارداد فی‌‌ما‌بین مبلغ ۵۱,۹۹۹,۸۸۷ ریال بابت وجه التزام بدهکار می‌باشد، … دادگاه با عنایت به مطالب معنون نظر به اینکه توافق بر جریمه به عنوان وجه التزام خسارت تاخیر تادیه دین فقط در چهارچوب مقرّرات قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۳ با اصلاحات بعدی برای وجوه و تسهیلات اعطایی بانک‌ها پیش‌بینی شده است ولی در تمام دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج است مطالبه و پرداخت خسارت تاخیر تادیه بر اساس ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود و شرط زیاده در تعهدات پولی ربای قرضی محسوب می‌شود. وجه التزام موضوع ماده ۲۳۰ قانون مدنی ناظر به تعهدات غیر پولی است و قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون مذکور راجع به امکان مصالحه طرفین به نحو دیگر ناظر به مصالحه به کمتر از شاخص تورم است؛ زیرا مقرّرات یاد شده تا سقف شاخص تورم، امری بوده و توافق بر بیشتر از آن بی‌اعتبار است. بنابراین دادگاه دعوی خواهان را محرز و ثابت ندانسته و با استناد به مواد ۱۹۷ و ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۲۳۰ قانون مدنی حکم به بطلان دعوی صادر و اعلام می‌نماید.» با تجدیدنظرخواهی از این رای، شعبه بیست و دوم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران به موجب دادنامه شماره ۱۵۸۸ ـ ۲۸/۱۲/۱۳۹۶، چنین رای داده است:

« …رای مذکور با لحاظ شرح مندرج در آن و استدلال به عمل آمده با ذکر این نکته که نظریه شماره ۱۷۴۷/۹۲/۷ ـ ۹/۹/۱۳۹۲ اداره محترم کل حقوقی قوه قضاییه هم مؤید همان برداشتی است که دادگاه محترم نخستین در رای فوق‌الذکر به آن رسیده وفق موازین صادر شده است، درخواست تجدیدنظر با دیگر جهات مندرج در بندهای ذیل ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی مطابقت ندارد، از لحاظ اصول و قواعد دادرسی اشکال مؤثری بر آن وارد نبوده، لذا با استناد به ماده ۳۵۸ قانون یاد شده، ضمن رد اعتراض، دادنامه تجدیدنظرخواسته تایید می‌گردد.»

ب) به حکایت دادنامه شماره ۰۵۱۴ ـ ۱۹/۶/۱۳۹۶ شعبه ۱۴دادگاه عمومی حقوقی شهرستان ساری، «در خصوص دعوی شرکت سهامی پشتیبانی امور دام استان مازندران به طرفیت ۱. شرکت تعاونی تولیدی … ۲. صندوق ضمانت سرمایه‌گذاری تعاونی به خواسته محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت مبلغ ۵۳,۹۹۹,۸۹۹ ریال به عنوان خسارت وجه التزام قراردادی … بدین توضیح که خواهان اظهار داشت طی قراردادی … مبنی بر فروش مقدار ۴۰۵۲۲۸ کیلوگرم ذرت به مبلغ ۳,۰۹۹,۹۹۴,۲۰۰ ریال با خوانده ردیف اوّل منعقد و خوانده ردیف دوم بازپرداخت آن را با صدور ضمانت‌نامه بانکی … تضمین نموده است، پس از انقضاء مدت و عدم ایفاء تعهدات از جانب خوانده ردیف اوّل و صدور گواهی‌نامه عدم پرداخت چک شرکت خواهان … درخواست وصول ضمانت‌نامه را از خوانده ردیف دوم نمود. وی با ۲۷ روز تاخیر پرداخت نموده است و وفق ماده ۲ و بند یک ماده ۴ و ماده ۶ قرارداد فی‌مابین مبلغ مذکور [را] به عنوان خسارت وجه التزام بدهکار می‌باشد … دادگاه با عنایت به مطالب معنون، نظر به اینکه توافق بر جریمه به عنوان وجه التزام خسارت تاخیر تادیه دین فقط در چهارچوب مقرّرات قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۳ با اصلاحات بعدی برای وجوه و تسهیلات اعطایی بانک‌ها پیش‌بینی شده است ولی در تمام دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج است مطالبه و پرداخت خسارت تاخیر تادیه بر اساس ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود و شرط زیاده در تعهدات پولی، ربای قرضی محسوب می‌شود. وجه التزام موضوع ماده ۲۳۰ قانون مدنی ناظر به تعهدات غیر پولی است و قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون مذکور راجع به امکان مصالحه طرفین به نحو دیگر ناظر به مصالحه به کمتر از شاخص تورم است؛ زیرا مقرّرات یاد شده تا سقف شاخص تورم، امری بوده و توافق بر بیشتر از آن بی‌اعتبار است. بنابراین دادگاه دعوی خواهان را محرز و ثابت ندانسته و با استناد به مواد ۱۹۷ و ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۲۳۰ قانون مدنی حکم به بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می‌نماید.» با تجدیدنظرخواهی از این رای، شعبه بیست و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران به موجب دادنامه شماره ۱۵۰۹ ـ ۳۰/۱۱/۱۳۹۶، چنین رای داده است:

«… دادنامه تجدیدنظرخواسته در خور نقض است و استدلال مذکور در آن از قابلیت دفاع برخوردار نیست؛ زیرا توافق طرفین در تعیین وجهی به عنوان التزام قراردادی منافاتی با اصل آزادی اراده ندارد و از اراده انشایی طرفین در بند ۱ ماده ۴ قرارداد پیوست نیز مغایرتی با قانون استدراک نمی‌شود. مضافاً مقید نمودن قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به مصالحه طرفین به کمتر از شاخص تورم نیز فاقد مبنای قانونی است در نتیجه دادنامه صادر شده به تجویز ماده ۳۵۸ از قانون مرقوم نقض و به استناد مواد ۱۰، ۲۳۰ قانون مدنی و ۵۲۲ قانون پیش گفته دعوی خواهان محمول بر صحت تلقی و حکم محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ  ۵۳,۹۹۹,۸۹۹ ریال به عنوان اصل خواسته با محاسبه خسارت حاصل از امر دادرسی که در زمان اجرای حکم محاسبه خواهد شد به نفع خواهان صادر و اعلام می‌شود.»

چنانکه ملاحظه می‌شود، شعب بیست و دوم و بیست و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان مازندران، در خصوص اعتبار تعیین وجه التزام قراردادی در تعهدات پولی بیش از شاخص تورم اعلامی موضوع ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، اختلاف‌نظر دارند، به طوری که شعبه بیست و دوم توافق مذکور را بر خلاف قواعد امری و در نتیجه بی‌اعتبار دانسته، اما شعبه بیست و پنجم آن را با عنایت به مواد ۱۰ و ۲۳۰ قانون مدنی محمول بر صحت دانسته است.

بنا به مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط از قانون محقّق شده است، لذا در اجرای ماد ۀ ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی، طرح موضوع در جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور درخواست می‌گردد.

معاون قضایی دیوان عالی کشور در امور هیات عمومی ـ غلامعلی صدقی

ب) نظریه نماینده دادستان کل کشور

احتراماً؛ در خصوص پرونده وحدت رویه قضایی ردیف ۹۹/۶۲ هیات عمومی دیوان عالی کشور به نمایندگی از دادستان محترم کل کشور به‌شرح آتی اظهار عقیده می‌گردد:

۱.یکی از خدماتی که بانک‌ها به مشتریان خود عرضه می‌کنند، صدور ضمانت‌نامه می‌باشد که در قراردادهای پیمانکاری و بطور کلی در مواردی که شخصی انجام کاری را به موجب قرار داد به عهده می‌گیرد طرف دیگر قرارداد برای اطمینان از انجام درست تعهد یا انجام کار در موعد مقرر درخواست ضمانت‌نامه بانکی می‌نماید و طرف مقابل نیز به منظور به دست آوردن موافقت متعهد‌له ضمانت‌نامه‌ای به مبلغ و شرایط مورد توافق از بانک اخذ نموده و به کارفرما تسلیم می‌کند که ضمانت‌نامه بانکی تعهد پرداخت مبلغ معینی وجه نقد است که در رابطه یک قرارداد پایه و به عنوان تضمین اجرای آن داده می‌شود و یک تعهد مستقل از قرارداد پایه می‌باشد و به محض درخواست ذی‌نفع، بانک مکلف به پرداخت آن می‌باشد و با تاخیر در پرداخت آن ذی‌نفع استحقاق دریافت خسارت را دارد.

۲. معمولاً در زمان صدور ضمانت‌نامه، بانک‌ها مبادرت به تنظیم قرارداد با ضمانت‌خواه می‌نمایند و با اخذ تامین و تضمینات متناسب اقدام به صدور ضمانت‌نامه می‌کنند از این‌رو آنچه مناط اعتبار در پرداخت خسارت تاخیر در پرداخت است، همانا قرارداد صدور ضمانت‌نامه است که در دستور العمل بانک مرکزی ناظر به صدور ضمانت‌نامه‌ها و مقررات نیز آمده است و موضوع پرداخت خسارت تاخیر تادیه در این‌گونه موارد خروج موضوعی از قسمت صدر ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی داشته و تحت شمول ربای قرضی هم قرار نمی‌گیرد و این بدان جهت است که مقرّرات ماده قانونی مرقوم ناظر به مواردی است که موضوع دعوی دین و از نوع وجه رایج باشد که با مطالبه دین و تمکن مدیون، شخص مدیون از پرداخت امتناع نماید. حال آن که در پرونده مطروحه آنچه مورد لحوق حکم واقع شده خسارت تاخیر در پرداخت وجه ضمنانت‌نامه است که در این‌گونه مواردخسارت تاخیر بر مبنای شرط ضمن عقد صدور ضمانت‌نامه محسوب می‌شود و برابر قرار داد رفتار می‌شود که مؤید این مطلب تصریح شقّ اخیر ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۲۳۰ قانون مدنی می‌باشد.

۳. استدلال محکمه نخستین مبنی بر اینکه موضوع خروج موضوعی از مقرّرات ۲۳۰ قانون مدنی دارد، صحیح نیست. به لحاظ آن که در این جا بحث و مبنای ادعای بر اساس قرارداد است نه مطالبه وجه نقد که تعیین خسارت آن تحت شمول ربای قرضی قرار گیرد . از این رو استدلال شعبه ۲۵ دادگاه تجدید نظر استان مازندران در نقض دادنامه صادره از شعبه ۱۴ دادگاه عمومی حقوقی ساری موافق موازین قانونی می‌باشد.

راُی وحدت رویه شماره ۸۰۵ – ۱۳۹۹/۱۰/۱۶

«  تعیین وجه التزام قراردادی به منظور جبران خسارت تاخیر در ایفای تعهدات پولی، مشمول اطلاق ماده ۲۳۰ قانون مدنی و عبارت قسمت اخیر ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ است و با عنایت به ماده ۶ قانون اخیرالذکر، مبلغ وجه التزام تعیین شده در قرارداد، حتی اگر بیشتر از شاخص قیمت‌های اعلامی رسمی (نرخ تورم) باشد، درصورتی که مغایرتی با قوانین و مقررات امری از جمله مقررات پولی نداشته باشد، معتبر و فاقد اشکال قانونی است. بنا به مراتب، رای شعبه ۲۵ دادگاه تجدیدنظر استان مازندارن تاحدی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آرا صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رای طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات بعدی، در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع، اعم از قضایی و غیر آن لاز‌الاتباع است. »

هیات عمومی دیوان عالی کشور

 

شرط سود قطعی برای بانک و ضمان خسارت برای مشتری باطل است ولی به عقد سرایت نمی کند

نظریه اداره حقوقی قوة قضائیه

شرط تعیین سود قطعی مشارکت مدنی ممنوع و باطل و شرط ضمان خسارت و ضرر برای تسهیلات گیرنده و عدم توجه خسارت به صاحب سرمایه ( بانک ) ، باطل است ولی در دو حالت به اصل عقد قابل تسرّی نمی باشد

شماره نظریه : 7/99/1106

شماره پرونده : 99-76-1106 ح

تاریخ نظریه : 10 / 10 / 1399

 استعلام :

در قرارداد مشارکت مدنی:

1-چنانچه سود قطعی برای یک شریک در نظر گرفته شود، آیا شرط باطل است یا شرط باطل و مبطل قرارداد مشارکت مدنی؟

 2- در صورتی که یک طرف شراکت مدنی بانک باشد که نود درصد سرمایه شراکت را تأمین کرده، با توجه به مفاد ماده 575 قانون مدنی و تبصره یک ماده واحده قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش‌های مختلف اقتصادی (با تاکید بر قانون عملیات بانکی بدون ربا) مصوب 1385 که مقرر داشته: "درباره عقود با بازدهی متغیر، بانک‌ها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار بر اساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند"؛ آیا این شروط که شریک ضامن سرمایه باشد یا خسارات حاصل از تجارت متوجه مالک نشود و یا سود قطعی برای یک طرف شراکت تعیین شود، موجب بطلان عقد است؟

 3-در ماده 3 دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب 1363 مقرر شده است شرکت مدنی در صورتی تشکیل و محقق خواهد شد که شرکا طبق قرارداد سهم‌الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می‌شود واریز کنند و در صورتی که تمام یا قسمتی از سهم‌الشرکه غیرنقدی باشد، طبق مقررات مشارکت مدنی این سهم‌الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت تحویل شود. همچنین در ماده 20 آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) تصویب‌نامه شماره 88620 هیئت وزیران مقرر شده: "شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق سهم‌الشرکه نقدی خود با به حساب مخصوصی که در بانک برای شرکت افتتاح می‌گردد وازیر نمایند." چنانچه یک طرف سهم‌الشرکه خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح شده واریز نکرده باشد، آیا با توجه به مفاد این دو ماده قرارداد منعقد شده است؟

 4-آیا تکالیف مقرر در تبصره‌های 1 و 2 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب 1362 الحاقی 1376/11/29 در راستای قانون عملیات بانکی بدون ربا و بانکداری اسلامی و در صورت مطابق بودن قرارداد با شرع تفسیر می‌شود؟ آیا در این دو تبصره رعایت چارچوب‌های عقود اسلامی مفروض گرفته شده است یا آن‌که به معنای اعتبار بخشیدن بی‌چون و چرا به قراردادهای بانکی است که بدون رعایت مقررات شرعی تنظیم شده است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

1 -  در عقود مشارکتی از جمله عقد مشارکت مدنی، تعیین سود مقطوع ولو به عنوان حداقل صحیح نیست و مشارکت طرفین در سود و زیان و متغیر بودن سود از مهم‌ترین ویژگی‌های این عقد است؛ از سوی دیگر با توجه به این که ضوابط بانک مرکزی جنبه آمره دارد و بانک‌ها نمی‌توانند از این ضوابط تخطی نمایند و درج هر گونه شرط برخلاف ضوابط آمره مذکور از جمله شرط تعیین سود مقطوع با توجه به ملاک رأی وحدت رویه شماره 794 -21/5/99 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، باطل است، اما به صحت قرارداد مشارکت مدنی لطمه‌ای وارد نمی کند.

2- نظر به این‌که در ماده 575 قانون مدنی قانون‌گذار درج شرط مبنی بر تغییر، افزایش یا کاهش قدرالسهم سود طرفین را تجویز کرده است؛ ولی در خصوص قدرالسهم از ضرر در مقام بیان، سکوت کرده است، لذا در قرارداد مشارکت مدنی شرکا نمی‌توانند در خصوص میزان ضرر برخلاف ماده یاد شده توافق کنند از سوی دیگر، با توجه به این که قانونگذار در مقام بیان صرفاً در عقد مضاربه وجود شرط یاد شده را موجب بطلان عقد برشمرده است، موجبی برای تسری حکم مقرر در ماده 558 این قانون به عقد شرکت وجود ندارد. بنابراین در فرض سؤال هرچند شرط باطل است؛ اما موجبات بطلان عقد را فراهم نخواهد کرد.

 3- توجه به ماده 20 آیین‌نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (تصویب‌نامه شماره 88620 مورخ 12/10/1362 هیأت وزیران) و ماده 3 دستور‌العمل مشارکت مدنی، شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد، سهم‌الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح می‌شود، واریز کنند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت است، اما عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات ماده 10 قانون مدنی باشد. تعیین سود و جریمه تابع قرارداد بین طرفین مطابق ماده 10 قانون مدنی و تا میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی است و مازاد بر آن فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است.

 4- هرچند قراردادهای بانکی با توجه به مصوبات قانونی در حکم سند رسمی تلقی می‌شود و تا زمانی که ابطال نشده باشد قابلیت اجرایی دارد، با این حال احکام مقرر در تبصره‌های 1 و 2 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 با اصلاحات و الحاقات بعدی که کلیه مراجع قضایی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی را مکلف به صدور حکم، اجراییه و وصول مطالبات بانک نموده و نیز علاوه بر استرداد وجوه، اشخاص را به پرداخت خسارت مقرر در قراردادهای بانکی ملزم کرده است، مانع از آن نیست تا حسب مورد ابطال قرارداد و یا اجراییه با ادعای عدم رعایت مقررات مربوط در محاکم صالح مورد رسیدگی و لحوق حکم قرار گیرد و پیش‌فرض قانون‌گذار آن است که بانک مقررات را اجرا خواهد کرد و تبصره‌های یاد شده مفید این معنا نیست که قراردادهای بانکی مصون از رسیدگی‌های قضایی و عنداللزوم ابطال خواهند بود. شایسته ذکر است که رأی وحدت رویه شماره 794 مورخ 21/5/1399 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص فرض سؤال فصل‌الخطاب است. ثانیاً، چنانچه منظور سؤال کننده انطباق مقررات قانونی با شرع باشد، تشخیص عدم مغایرت قوانین و مقررات برعهده شرع با فقهای محترم شورای نگهبان است و از وظایف این اداره کل خارج است

 

اخذ تسهیلات با ارائه اسناد مجعول به عنوان وثیقه دین کلاهبرداری محسوب نمی شود

چنانچه شخصی با ارائه اسناد مجعول به عنوان وثیقه دین، از بانک تسهیلات دریافت کند، از آن‌جا که دریافت وام از بانک به منزله بردن مال نیست، لذا اقدام مرتکب کلاهبرداری محسوب نمی‌شود

 

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

شماره نظریه : 967 / 99 / 7

شماره پرونده : 99-186/1-967 ک

تاریخ نظریه : 30 / 07 / 1399

 

*  استعلام :

در صورتی که متهم مدارک مربوط به ضامنین را جعل و با استفاده از آن‌ها مبادرت به اخذ تسهیلات از بانک کند آیا بزه کلاهبرداری نسبت به بانک محقق شده است؟

*  پاسخ :

مستنبط از ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 که کلاهبرداری را به عنوان «تحصیل و بردن مال دیگری از طریق توسل به وسایل تقلبی یا مانور متقلبانه» تعریف کرده است، چنانچه شخصی با ارائه اسناد مجعول به عنوان وثیقه دین، از بانک تسهیلات دریافت کند، از آن‌جا که دریافت وام از بانک به منزله بردن مال نیست، لذا اقدام مرتکب کلاهبرداری محسوب نمی‌شود و حسب مورد می‌تواند جعل و استفاده از سند مجعول باشد. به هر حال تشخیص عنوان مجرمانه بر اساس نوع رفتار ارتکابی و محتویات پرونده با قاضی رسیدگی کننده است.

راُی وحدت رویة شماره 805 هیاُت عمومی دیوان عالی کشور

راُی وحدت رویة شماره 805 هیاُت عمومی دیوان عالی کشور

ردیف پرونده :  99 / 62

شماره راُی :  805 / 16 / 10 / 1399

« راُی هیاُت عمومی»

تعیین وجه التزام قراردادی به منظور جبران خسارت تاُخیر در ایفای تعهدات پولی ، مشمول اطلاق ماده 230 قانون مدنی و عبارت قسمت اخیر ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 است و با عنایت به مادة 6 قانون اخیر الذکر ، مبلغ وجه التزام تعیین شده در قرارداد ، حتی اگر بیش از شاخص قیمت های اعلامی رسمی ( نرخ تورّم ) باشد ، در صورتی که مغایرتی با قوانین و مقررات امری ؛ از جمله مقرّرات پولی نداشته باشد ، معتبر و فاقد اشکال قانونی است . بنا به مراتب ، راُی شعبة 25 دادگاه تجدید نظر استان مازندران تا حدی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می شود . این راُی طبق ماده 471 قانون آئین دادرسی کیفری  مصوب 1392 با اصلاحات بعدی در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور ، دادگاه ها و سایر مراجع ؛ اعم از قضایی و غیر آن لازم الاتباع است .

                                                                                          هیاُت عمومی دیوانعالی کشور

تاُثیر منفی راُی وحدت رویه هیاُت عمومی دیوانعالی کشور در باب وجه التزام گزاف بر قراردادهای بانکی

تاُثیر منفی راُی وحدت رویه هیاُت عمومی دیونعالی کشور در باب وجه التزام گزاف بر قراردادهای بانکی

دیوان عالی کشور در راُی وحدت رویه 805 مورّخ 16 / 10 / 1399 با تمسک به اطلاق ماده ۲۳۰ قانون مدنی در باب خسارت مقطوع و با تفسیر اصل لزوم تعهدات و عمل به شروط ، وجه التزام تعیینی در قراردادها  را ولو بالاتر از شاخص تورم موضوع ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی باید نافذ دانسته است. مبنای این ماده قانونی اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها است.طبق این اصل ، اراده طرفین محترم است و دادگاه حق ندارد در قرارداد منعقده دخالت و شروط و تعهدات قراردادی را نادیده بی انگارد . این اصل حقوقی را قواعد فقهی مانند « قاعده تسلیط » و قاعدة « تجاره عن تراض » و قاعدة  « المومنین عند الشروطهم » و قاعدة « اوفوا بالعقود » و اصل لزوم قراردادها تایید می نماید.

• قیود حاکم بر اصل آزادی ارادة طرفین ؛

۱- منع جریمه : وجه التزام نوعی طریقه ی جبران خسارت است و نه مجازات .اگر وجه التزام از حالت جبران خسارت خارج و جنبه جریمه و جزای نقدی بخودش گرفت؛ دادگاه باید دخالت نماید. زیرا طرفین حق ندارند در شروط ضمن عقد مجازات تعیین کنند. مثلا نمی توانند شرط شش ماه زندان برای تخلف از قرار داد معین نمایند.هم چنین در جزای نقدی هم اگر شرط ضمن عقد از حالت ساده جبران خسارت خارج و جنبه جزایی بخودش گرفت؛ در نفوذ چنین شرطی تردید جایز است.

۲- قاعده منع اجتماع عوضین: شرط وجه التزام باید با خسارت متعارف و مبلغ قرار داد تناسب داشته باشد. شرط پوچ  و بدون تجارت عن تراض  و بدون مابه ازای مناسب غیرعقلایی است. مثلا ؛ اگر الف شرط کند روزی صد میلیون به ب بدهد آیا دادگاه باید روزانه حکم بدهد و ب را به میلیارد میلیارد محکوم کند؟  در  حقوق فرانسه این شروط را تعدیل می کنند. بنظر می رسد که در حقوق ایران هم باید سقف جریمه همان قیمت عوضین باشد و نباید موجب جمع عوضین و اکل مال بالباطل بشود . اگر وجه التزام از  مبلغ قرارداد بالاتر برود موجب جمع عوضین و اکل مال بالباطل می شود. مثلا ؛ خریدار شرط می کند که تاُخیر در انتقال سند روزانه دو میلیون تومان و سه سال سپری شده و امکان انتقال سند وجود ندارد . یکهزار روز می شود دو میلیارد تومان ؛ درحالیکه ، ثمن معامله یک میلیارد بوده اینجا خریدار هم مالک مبیع می شود و هم ثمن و نوعی اکل مال بالباطل است.الان در بسیاری از دعاوی دادگستری دادگاه ، متعهد را به روزانه مبلغ گزاف محکوم می نماید و محکوم علیه هم توان اجرای قرارداد را ندارد .مثلا سند مالکیت را سازمان ثبت صادر نمی کند یا تفکیک انجام نمی شود.همین طور سالیان سال محکوم علیه باید روزانه  میلیون ها تومان بپردازد.

۳ - معمولا شروط قراردادی چاپی و یک طرفه است و از نظر سیره عقلایی در لزوم تعدیل قراردادها و حمایت از طرف ضعیف تر تردید کمتری وجود دارد.

 

۴ - بطلان شرط ربوی : گاهی شرط ممکن است جنبه ربوی پیدا کند.  ربا دو نوع است :۱. ربای معامله ۲. ربای قرضی ربای دین یا ربای تعهد یا ربای اشتغال ذمه .  ربای دین و یا ربای تعهد همان مال مازاد بر دین است. پس اگر در قرار دادی شرط وجه التزام از حالت سقوط ارزش پول خارج شده و با قیمت دلار و ارز و تورم و شاخص بانک مرکزی هیچ سنخیتی نداشته باشد ممکن است جنبه ربوی پیدا کند.

۵ -  لزوم اثبات خسارات : شرط جبران خِسارت مقطوع برای صدور حکم کافی نیست .بلکه باید اصل وقوع خسارت باید محقق شود کسی که به سبب عدم انجام تعهد و یا تاخیر انجام تعهد ضرر ببیند باید با اثبات ضرر و اینکه متعهد علی رغم استطاعت و قدرت تادیه  و علی رغم رجوع متعهد له از نادیه تعهد امتناع نمود؛ جبران خسارت را مطالبه کند.قراردادهای منظور در راُی وحدت رویه از وجهی ربای دین و یا ربای تعهد است و حرام و جرم است.

نتیجه: شرط وجه التزام چنانچه منجر به اندراج مبلغی بسیار گزاف و نا متناسب گردد نوعی جمع عوضین است و یک طرف معامله مالک مبیع و ثمن می شود. در این شرایط باید قاضی شرط مبلغ گزاف را به سقف قراردادی تعدیل نماید.متاسفانه دادگاهها بدون تجزیه و تحلیل محتوای شرط و نوعیت آن و خسارت آرای کمر شکن گاهی صادر می نمایند.

• تاُثیر راُی وحدت رویه مورخّه 16 / 10 / 1399 هیاُت عمومی دیونعالی کشور بر قراردادهای بانکی

در قراردادهای تسهیلاتی بانکها با مشتریان  معمولا سه نوع شرط دیده می شود که با استناد به آنها بانکها علاوه بر اصل، از مشتریان سود و مازاد هم مطالبه میکنند.

۱- شرط تعیین سود ؛ که بموجب رای وحدت رویه شماره ۷۹۴ هیات عمومی دیوان عالی کشور مطالبه سود بیشتر از نرخ قانونی مغایر با مقررات پولی و بانکی تلقی شد و شرط تعیین نرخ غیر قانونی را قابل ابطال اعلام کرد. بموجب این رای در صورت طرح دعوا بانک از مطالبه سود مازاد بر نرخ قانونی محروم می شود. اخیرا دیده شد دادستانی کل کشور و برخی مقامات قضائی دیگر دوایر اجرای ثبت را مکلف کردند در موضوع سود قراردادهای بانکی ورود کنند. به نظر می رسد که از نظر قانونی ، این دستورات در زمان حاکمیت آئین نامه فعلی اجراء مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء ، تکلیفی ایجاد نمی‌کند مگر بعد از اصلاح آئین نامه و پیش بینی اختیار حق نظارت و کنترل آنها بر قراردادهای بانکی. قبل از آن اجرای ثبت حق بازرسی و نظارت بر شروط قراردادی منتسب به حاکمیت اراده آزاد مشتری را ندارد و تفسیر حق شکایت از دستور اجرا هم منصرف از آن است. مصلحت اقتضا می‌کند برای کاهش دعاوی بانکی آئین نامه مذکور متناسب با این اهداف اصلاح شود.

۲- شرط تعیین وجه التزام تخلف از شروط قراردادی ؛ که عمدتاَ ناظر بر تخلف از شرط بازپس دادن اقساط تسهیلات و سود آنها یا سایر شروط قراردادی هستند. شرط تعیین خسارت قراردادی مقطوع برای تخلف از تاخیر در پرداخت دیون ریالی محل تردید و تامل است. ماهیت ربوی آن سبب شده است تا محاکم ، شرط مطالبه آن را قانونی و شرعی تلقی نکنند.

۳ - شرط مطالبه خسارت تاخیر تادیه :  در صورت تاخیر در پرداخت اقساط ؛ که در قراردادهای بانکی مستقل از شروط مذکور درج می شوند. این شرط مغایر با حکم ماده ۵۲۲ قانون آئین دادرسی مدنی است؛ زیرا با قواعد مذکور در این ماده و تردید در ماهیت آن سازگاری ندارند. رای مورخّه 16 / 10 / 1399 هیاُت عمومی دیوان عالی کشور  در اعلام اینکه تعیین شرط وجه التزام خسارت تاخیر تادیه بیشتر از شاخص قیمتها قانونی می باشد با ماده ۵۲۲ در تعارض است و بنظر می رسد در صدور این راُی ، به لحاظ عدم تفکیک شرط وجه التزام و خسارت تاخیر ، خلط مبحث ایجاد شده است ؛ زیرا ،  اولاَ  :  اگرچه در ماده ۲۳۰ قانون مدنی برای حاکمیت اراده طرفین عقد ، محدودیتی پیش بینی نشده است ؛ لکن ، آنچه بعنوان خسارت تاخیر تادیه موضوع حکم ماده ۵۲۲ قرار گرفته ماهیتاَ متفاوت از خسارت قراردادی موضوع وجه التزام است و در خصوص امکان مصالحه طلبکار و بدهکار از ذیل ماده ۵۲۲ استنباط نمی شود که قبل از مطالبه طلبکار و تاخیر بدهکار در پرداخت اصل دین و تغییر فاحش قیمتها بتوان تعیین و مطالبه این خسارت مشروط را موضوع شرط ضمن عقد قرار داد. از طرفی ،  فلسفه وضع خسارت تاخیر تادیه منحصراَ ،کاهش ارزش پول نیست ؛ بلکه ، حق مطالبه آن ، تابعی  از افزایش شاخص قیمتها اعلام شده است. این حکم استثنائی را فقط باید به موارد نص تفسیر کرد و فرقی نخواهد داشت که در روابط اشخاص عادی باشد یا در روابط آنها با بانکهای دولتی و خصوصی.

 ماده ۵۲۲ قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد : «  در دعاویی که موضوع آن دِ‌ین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت‌تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط‌بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر این‌که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند.»

ثانیاَ :   قبل از جمع شرایط مقرر در این ماده توافق بر خسارت احتمالی ناشی از تغییر شاخص قیمتهای آینده شرطی مجهول و غیر قانونی است.

هیاُت عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویة شماره 794 – 21 / 05 / 1399  شرط مطالبه سود مازاد بر نرخ قانونی را با هدف جلوگیری از اجحاف نسبت به مشتری و مدیون ، مغایر با مقررات پولی و بانکی و قابل ابطال تلقی کرد که صحیح بود ، اما در راُی اخیر به موضوعی پرداخته است که نه تنها برخلاف ماده ۵۲۲ تعیین خسارت تاخیر تادیه مقطوع قراردادی را قانونی تلقی می کند ؛ بلکه ، با خلط مبحث وجه التزام با خسارت تاخیر تادیه، مطالبه خسارت تاخیر تادیه بیشتر از نرخ شاخص قیمتها را تجویز می نماید. این راُی دست بانکها را باز خواهد گذاشت تا در شرایط منع قانونی تعیین و مطالبه سود مازاد بر نرخ قانونی، سود دلخواه خود را با عنوان خسارت تاخیر تادیه مقطوع بطور قانونی و نامحدود تعیین و مطالبه کنند که نقض غرض است.  در نظامهای حقوقی مختلف، ضرورت و گریزناپذیری وضع قوانین حافظ منافع سرمایه داری را رویه قضائی با تفسیر صحیح و عادلانه آنگونه تلطیف می کند تا ضمن حفظ منافع آنها، سوء استفاده بنگاه ها و کارتل های بزرگ اقتصادی را محدود کند و به این ترتیب تعادل نسبی اقتصادی را که در زمان وضع قانون امکانپذیر نبوده برقرار می کند. رای اخیر وحدت رویه دیوان منصفانه و عادلانه نیست و بدور از تفسیر صحیح ماده ۵۲۲ قانون آئین دادرسی مدنی است.

دستور دادگاه در خصوص توقیف وجوه واریزی به حساب محکومٌ علیه ارتباطی به انسداد حساب ندارد

دستور دادگاه در خصوص توقیف وجوه واریزی به حساب محکومٌ علیه ارتباطی به انسداد حساب و حقوق محکومٌ علیه ندارد

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضاییه

شماره نظریه : 1611 / 99 / 7

تاریخ نظریه : 13 / 11 / 1399

• استعلام :

با توجّه به این‌که محکومٌ ‌له فقط می‌تواند اموال محکومٌ‌علیه را شناسایی و توقیف کند و مسدود نگه داشتن حساب بانکی محکومٌ‌علیه در واقع محروم کردن وی از خدمات بانکی است که خود نوعی مجازات است که باید موضوع حکم قرار گیرد، آیا می‌توان به درخواست محکومٌ ‌له حساب بانکی محکوم‌علیه را مسدود نگه داشت؟

• پاسخ :

اولاً : داشتن  حساب بانکی از جمله حقوق مدنی اشخاص است و با توجه به اصل۲۲ قانون اساسی، نمی توان کسی را از حقوق مدنی‌اش محروم کرد؛ مگر در مواردی که قانون تجویز کرده باشد. در قوانین فعلی، نصی در خصوص مسدود کردن حساب بانکی محکوم علیه در مرحله اجراء حکم وجود ندارد.

 ثانیاً : افتتاح حساب در بانک برای شخص، امکان خاصی را برای واریز وجه از سوی خود شخص و دیگران و نیز برداشت از آن در هر زمان فراهم می‌آورد. بنابراین به دلیل وجود حساب محکوم‌علیه نزد بانک و امکان واریز و برداشت وجه در هر زمان، دستور دادگاه به بانک برای توقیف وجوهی که من بعد به حساب واریز می‌شود، با منع قانونی مواجه نیست و این امر مقوله‌ای متفاوت از انسداد حساب است.

ابهامات بخشنامه سازمان ثبت درخصوص اجرائیه ثبتی قراردادهای بانکی

ابهامات بخشنامه سازمان ثبت درخصوص اجرائیه ثبتی قراردادهای بانکی

راُی وحدت رویه شماره 794 مصوبات بانک مرکزی راجع به حداقل و حداکثر نرخ سود بانک ها جنبه آمره داشته و شرط مندرج در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی نسبت به سود مازاد بر مصوّبات مذکور باطل می باشد. از آن جا که آراء وحدت رویه در حکم قانون و برای کلیه مراجع لازم الاتباع می باشد، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور نیز در جهت نظم دهی به رویه های مشتت موجود و رعایت مصوبات بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار و بنابر اظهار نظر اخیر ریاست قوه قضاییه مبنی بر این که دستگاه قضا ضامن اجرای نرخ سودهای مازاد بر مصوبات بانک مرکزی و شورای عالی پول و اعتبار نخواهد بود؛ اقدام به صدور بخشنامه شماره 205822/99 نمود و کلیه دفاتر اسناد رسمی را مکلف نمود تا هنگام تنظیم سند؛ صدور اجراییه و پذیرش درخواست صدور اجراییة اسناد مربوط به بانک ها و مراجعی که قانونا حق دریافت سود و خسارت تاخیر تادیه را دارند، مفاد راُی وحدت رویه مذکور رعایت گردد تا از میزان دعاوی مرتبط با ابطال اجراییه ثبتی و عملیات اجرایی کاسته گردد. مع الوصف ؛ در خصوص بخشنامة موضوع بحث برخی ابهامات قابل تاُمّل به نظر می رسد : 

 ۱ - طبق تبصره ماده 4 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت ازعملیات اجرائی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، محاسبه سود و خسارت تأخیر تأدیه فیمابین متعهّد و متعهّدٌله (در مورد بانکها و مراجعی که قانوناً حق دریافت آنها را دارند) تا تاریخ صدور اجرائیه انجام می‌شود و بعد از آن با اداره ثبت مربوطه است. تا کنون نیز رویه ادارات اجرای اسناد رسمی آن بوده که میزان و نحوه محاسبه مبالغ مربوط به قراردادهای بانکی از بدو امر تا زمان صدور اجراییه با بانک مربوطه و از زمان صدور اجراییه تا مزایده توسط اداره اجرا صورت می گرفته است ( که البته ادارات اجراء نیز مایل به ورود در این قسمت که نیازمند ورود و رسیدگی ماهوی به امر دارد نیستند)

 ۲ - حال این ابهام به ذهن متبادر می شود که آیا بخشنامه اخیر سازمان ثبت به نوعی در پی ایجاد مقام نظارتی بر میزان نرخ سود در قراردادهای بانکی و در مرحله اجرا بوده است؟ آیا سازمان ثبت فرضا در صورت عدم رعایت مصوبات بانک مرکزی توسط بانک، در پی وضع ضمانت اجرا بوده است؟ به عبارتی رعایت مفاد راُی وحدت رویه 794 در بوته عمل از طریق ادارات اجرای ثبت در سه مرحله تنظیم سند رسمی؛ صدور اجراییه و پذیرش درخواست صدور اجراییه به چه نحو خواهد بود؟ آیا منجر به نوعی تغییر و اصلاح در قرارداد خواهد شد؟ و یا صرفا عدم رعایت مصوبات توسط بانک مربوطه، قدرت اجرایی اسناد تنظیمی بانک ها که مطابق ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا و نیز ماده 7 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی که  آن را در حکم سند رسمی و برخوردار از مزایای آن می شمارد سلب می نماید؟  در خصوص پرونده های ارجاعی به مراجع دادگستری ، امر به لحاظ دارا بودن ابعاد تخصصی؛ الزاما به کارشناسان رسمی دادگستری ارجاع می گردد تا در مورد آن اظهارنظر نمایند.  همچنین در مرحله صدور اجراییه نیز محاسبات متعددی صورت می گیرد که نرخ سود، مدّت، مبلغ و میزان خسارت تاخیر تادیه (وجه التزام) در آن لحاظ می گرددکه مبلغ مشخص شده با شرایط مشخص شده در قرارداد دریافت تسهیلات انطباق داده می شود. ضمن آن که مطابق مواد مرتبط درقانون آیین دادرسی مدنی در ارتباط با بحث رجوع به کارشناس،  نظریه کارشناسی قابل اعتراض و بازبینی بوده و دادرس بر روند آن نظارت دارد، اما این امر نیز در اجرای قراردادهای بانکی از طریق ادارات اجرای ثبت در هاله ای از ابهام قرار دارد.

۳ - در قراردادهای مشارکت مدنی در سال هایی که نرخ سود مورد انتظار به صورت حداقل و حداکثری به تصویب رسیده است؛ ممکن است این سوال ایجاد شود که ادارات اجراء ثبت در مرحله صدور اجراییه و پذیرش درخواست صدور اجراییه کدام نرخ را باید مدنظر قراردهند؟

رای وحدت رویه 794 (ممنوعیت نرخ سود مازاد) شامل عقود مشارکتی هم می شود

رای وحدت رویه 794 (ممنوعیت نرخ سود مازاد) شامل عقود مشارکتی هم می شود

اخیراً اظهارنظرهایی توسط مقامات شبکه بانکی، بانک مرکزی و حتی دادستان کل کشور مبنی بر عدم تسّری راُی وحدت رویه شماره ۷۹۴ مصوب 21 / 05 / 1399 هیاُت عمومی دیوان عالی کشور که مقرّر می دارد « با توجه به اینکه برابر مواد قانونی حاکم بر مقررات پولی و بانکی کشور به ویژه مواد ۱-۱۱ و ۳۷ قانون پولی و بانکی کشور و ماده ۲۰ قانون عملیات بانکی بدون ربا، بانک مرکزی مسئول حسن اجرای نظام پولی و بانکی کشور و تعیین کننده حداقل و حداکثر سود بانکی می‌باشد و با عنایت به اینکه مطابق ماده ۱ قانون تنظیم بازار غیر متشکل پولی مصوب ۲۲/۱۰/۸۳ نظارت بانک مرکزی شامل تمامی بانک‌ها اعم از دولتی، خصوصی و مؤسسات مالی و اعتباری می‌باشد و از طرفی مصوبات بانک مرکزی جزء قوانین آمره بوده و عدم رعایت آنها توسط بانک‌ها در رعایت سود مصوب، تخلف محسوب می‌گردد. در نتیجه قراردادهای تنظیمی راجع به سود تسهیلات که بدون رعایت مصوبات بانک مرکزی بوده غیر نافذ و قابل ابطال خواهد بود. بر این اساس رأی شماره ۵۸۰- ۶/۱/۱۳۹۸ شعبۀ اول دادگاه تجدیدنظر استان لرستان صحیح و مطابق قانون می‌باشد. این رأی برای تمامی شعب دیوان عالی کشور و مراجع قضایی و غیر آن لازم‌الاتباع است. » مطرح شده است .  نکات ذیل در خصوص موضوع حائز اهمیت است :

 1 - این راُی در مقام تعیین مقرّره جدید یا وضع نرخ سود یا حتی تعیین تکلیف برای بانکها در این خصوص نمی باشد و صرفا بر آمره بودن و عدم امکان توافق بانکهای خصوصی یا دولتی با مصوبات بانک مرکزی راجع به حداقل و حداکثر سهم سود بانک ها تاکید دارد؛ امری که پیش از صدور این رای بارها توسط بانک مرکزی در بخشنامه های مختلف مورد تصریح قرار گرفته بود.*

 2- مفاد این راُی صرفا بر بطلان شرط مندرج در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی نسبت به سود مازاد بر مصوبات مذکور تاکید دارد؛ نه به بطلان کل قرارداد ، امّا در صورتی که موضوع تسهیلات اعطایی، تسویه دیون سابق بوده و بدون موضوع معیّن و ضوابط صحیح حقوقی و قانونی نسبت به اعطای تسهیلات اقدام شود؛ این امر می تواند حسب تشخیص مقام قضایی(نه به صورت کلی) موجب ابطال قرارداد شود که این امر ربطی به موضوع رای وحدت رویه 794 نخواهد داشت. البته جهت گیری فعلی بانک مرکزی و بخشنامه های آن در همین زمینه نیز ، مقاصد دیگری را نشان می دهد. *****.

3- تسهیلات اعطایی بانکها به دو دسته عقود مشارکتی و مبادله ای(غیرمشارکتی) تقسیم می شوند که در عقود مشارکتی با توجه به ماهیت این عقود و همچنین بخشنامه های متعدد بانک مرکزی، می بایست نرخ سود این قراردادها بر مبنای سود و زیان واقعی در پایان مدت مشارکت محاسبه گردد و صرفا شورای پول و اعتبار در مقام بیان حداقل و یا حداکثر "سود مورد انتظار" جهت ورود یا عدم ورود بانک به موضوع مشارکت می باشد. در عین حال چون بانکها زیرساخت لازم برای محاسبه سود و زیان واقعی موضوع مشارکت را نداشته و تسهیلات گیرندگان نیز تمایلی به این امر نشان نمی دهند، عملا و در عالم واقع نرخ سود مورد انتظار در پایان دوره مشارکت عیناَ توسط بانکها مبنای دریافت سود قرار می گیرد.*

 4- نرخ سود مورد انتظارعقود مشارکتی( نه نرخ قطعی ) تا سال 1390، همواره حداقلی بوده است ؛ یعنی ، دست بانکها برای تعیین حداکثر سود باز بوده و راُی وحدت رویه اَخیر تا قبل از سال 90 از باب تعیین حداکثر نرخ « سود مورد انتظار» نمی تواند برای بانکها محدودیتی ایجاد نماید اما در این سال بین 14 تا 17 و 18 تا 21 درصد یعنی دارای سقف شد که مجدداً در تیرماه 93 مجدداً نرخ حداقلی شد ؛ البته ، بار دیگر مجدداً از اردیبهشت 94 نرخ حداکثری شد که تاکنون نیز این امر وجود ادامه دارد.*

 5- با توجه به توضیحات فوق مفاد راُی 794 در مورد عقود مبادله ای به صورت کامل نافذ و حاکم است. *

6- در مورد عقود مشارکتی بانکها حق درج نرخ سود مورد انتظار بیشتر از حداکثر و یا کمتر از حداقل نرخ سود مورد نظر شورای پول و اعتبار(حسب نوع تعیین نرخ سود در سال مربوطه) در قرارداد یا پیوست های آن یا اسناد داخلی بانک را ندارند ؛ اما ، در صورتی که تسهیلات گیرنده ای با ارائه اسناد و مدارک مثبته، عدم تحقق سود مورد انتظار مبنای اعطای تسهیلات را اثبات نماید، حسب گزارش کارشناسی و تصمیم قضایی موضوع عدم تحقق سود مشارکت مورد حکم قرار خواهد گرفت ؛ مگر آنکه بانک بخواهد به شرط ماده 11 قرارداد مشارکت مدنی مبنی بر صلح زیان مشارکت توسط شریک به صورت تبرّعی از اموال شخصی را مطرح نماید که واجد اشکالات متعدّد حقوقی و شرعی است ؛ زیرا ، تعهّد تسهیلات گیرنده طبق ماده ۱۱ قرارداد مشارکت مدنی ، تضمین سود نیست ؛ بلکه ، تعهد کرده که مدیریت مشارکت را به نحوی انجام دهد که سود مورد انتظار محقّق شود و گرنه از اموال خود بدهد ؛ فلذا ، اگر در اثر فورس ماژور (مثلا خشکسالی)سود محقّق نشد نقض تعهّد در مدیریت مطلوب نکرده که ضامن سود باشد اصلا در مشارکت مگر شریک ضامن سود است؟  * صحبت درخصوص آن از حوصله این بحث خارج و نیازمند تحلیل تفصیلی است *

 7- در عین حال چنانچه بانکی تحقق سود واقعی بیشتر از سود مورد انتظار موضوع تسهیلات را نزد مرجع قضایی اثبات نماید، مستحق دریافت سود مازاد مربوطه خواهد بود ؛ لذا ، رای فوق الذکر شامل عقود مشارکتی و مبادله ای با رعایت توضیحات مذکور خواهد شد.

 

مجازات تحصیل وجه با استفاده غیر مجاز از داده‌های رایانه‌ای با استفاده از کارت عابر بانک دیگری

تحصیل وجه با استفاده غیر مجاز از داده‌های رایانه‌ای با استفاده از کارت عابر بانک دیگری مشمول حکم ماده 741 الحاقی قانون مجازات اسلامی است

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی

شماره نظریه : 7/99/369

شماره پرونده : 99-250-369

تاریخ نظریه : 04 / 06 / 1399

• استعلام :

شخص «الف» پس از انجام عملیات بانکی و قبل از دریافت کارت بانکی خویش محل را ترک می‌نماید پس از آن شخص «ب» به دستگاه مراجعه می‌کند و به محض مشاهده این‌که کارت بانکی « الف» در دستگاه است اقدام به برداشت وجه کند اقدام شخص «ب» در خصوص برداشت وجه مشمول کدام عنوان مجرمانه است

*  پاسخ :

- ملاک تحقق جرایم رایانه‌ای استفاده از سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی است و در فرض سؤال نیز که تحصیل وجه با استفاده غیر مجاز از داده‌های رایانه‌ای با استفاده از کارت عابر بانک دیگری صورت گرفته است، مشمول ماده 741 الحاقی قانون مجازات است.

ماده۷۴۱ـ هرکس به طور غیرمجاز از سامانه های رایانه ای یا مخابراتی با ارتکاب اعمالی از قبیل وارد کردن، تغییر، محو، ایجاد یا متوقف کردن داده ها یا مختل کردن سامانه، وجه یا مـال یا منفعت یا خدمات یا امتیازات مالی برای خود یا دیگری تحصیل کند علاوه بر رد مال به صاحب آن به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون ریال تا یکصد میلیون ریال یا هر دومجازات محکوم خواهد شد.

 

.

دو نظریه مهم اداره کل حقوقی درخصوص دو علت مهم باطل کننده مزایده

 

 

 1 - عدم الصاق آگهی مزایده در قسمت اجرا و محل فروش از موجبات ابطال مزایده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

 تاریخ: 30 / 01 / 1399  

 شماره نظریه: 7/98/642

 ح 98-3/1-642

به موجب ماده 123 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 « آگهی باید علاوه بر انتشار در قسمت اجرا و محل فروش هم الصاق شود » ؛ با عنایت به سیاق این ماده قانونی و آمره بودن آن، عدم رعایت آن دارای اشکال قانونی است و از موجبات ابطال مزایده است.

مواد مربوط:

قانون اجراء احکام مدنى :

ماده ۱۲۳ - آگهى باید علاوه بر انتشار در قسمت اجراء و محل فروش هم الصاق شود.

2 -  ابلاغ وقت مزایده به طرفین یا وکلای آنان الزامی است و عدم ابلاغ، میتواند از موجبات عدم تنفیذ و ابطال مزایده باشد.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

تاریخ: 30 / 01 / 1399  

شماره نظریه:  7/98/642

شماره پرونده: ح 98-3/1-642

با عنایت به اینکه در قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 از جمله در مواد 130 ،131 ،143 و 144 این قانون، برای طرفین (محکوم له و محکوم علیه) حقوقی در جلسه مزایده و پس از آن پیش بینی شده است و لازمة اعمال این حقوق اطلاع از زمان دقیق برگزاری مزایده است، ابلاغ وقت مزایده به طرفین یا وکلای آنان الزامی است و عدم ابلاغ، میتواند از موجبات عدم تنفیذ و ابطال مزایده باشد.

 

مواد مربوط:

قانون اجراء احکام مدنى :

ماده ۱۳۰ - صاحب مال مى‌تواند تقاضا کند که بعضى از اموال او را مقدم یا مؤخر بفروشند و یا این‌که خود او بالاترین قیمت پیشنهادى را نقدا پرداخت و از فروش آن جلوگیرى نماید.

ماده ۱۳۱ - هرگاه مالى که مزایده از آن شروع مى‌شود خریدار نداشته باشد محکوم له مى‌تواند مال دیگرى از محکوم علیه معرفى و تقاضاى توقیف و مزایده آن را بنماید یا معادل طلب خود از اموال مورد مزایده به قیمتى که ارزیابى شده قبول کند یا تقاضاى تجدید مزایده مال توقیف‌شده را بنماید و در صورت اخیر مال مورد مزایده به هر میزانى که خریدار پیدا کند به فروش خواهد رفت و هزینه آگهى مجدد به عهده محکوم له مى‌باشد. و هرگاه طلبکاران متعدد باشند رأى اکثریت آنها از حیث مبلغ طلب براى تجدید آگهى مزایده مناط اعتبار است.

ماده ۱۴۳ - دادگاه در صورت احراز صحت جریان مزایده دستور صدور سند انتقال را به نام خریدار مى‌دهد و این دستور قطعى است.

ماده ۱۴۴ - در مواردى که ملک خریدار نداشته و محکوم له آن را در مقابل طلب خود قبول نماید مالک ظرف دو ماه از تاریخ انجام مزایده مى‌تواند کلیه بدهى و خسارات و هزینه‌هاى اجرائى را پرداخته و مانع انتقال ملک به محکوم له شود.

دادگاه بعد از انقضاء مهلت مزبور دستور انتقال تمام یا قسمتى از ملک را که معادل طلب محکوم له باشد خواهد داد.